1.Concurso público e princípios constitucionais
O sistema constitucional vigente prevê como regra que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos (art.37, II da Constituição Federal). A realização de certame competitivo prévio ao acesso aos cargos e empregos públicos objetiva realizar princípios consagrados em nosso sistema constitucional, notadamente os princípios da democracia e isonomia [01], e efetiva-se por meio de processo administrativo. Utilizando-se deste mecanismo, atendem-se também as exigências do princípio da eficiência, neste momento entendido como a necessidade de selecionar os mais aptos para ocupar as posições em disputa e proporcionar uma atuação estatal otimizada.
O regime democrático [02] é marcado pela titularidade do poder conferida aos cidadãos, e de tal assertiva decorre o direito de participar ativamente do exercício e do controle das funções estatais. Por outro lado, o princípio isonômico determina um equânime tratamento dos cidadãos, de acordo com sua situação pessoal, não havendo amparo para tratamento injustificadamente privilegiado ou desfavorecido por parte do Estado. Também não se pode olvidar que, analogicamente ao que ocorre com o princípio da "vantajosidade" encontrado no procedimento licitatório, o concurso deve objetivar selecionar os mais aptos para titularizar as posições estatais, em atendimento ao princípio da eficiência administrativa. Conjugando-se as três idéias, conclui-se que o acesso aos cargos e empregos públicos deve ser amplo e democrático, precedido de um procedimento impessoal onde se assegurem igualdade de oportunidades a todos interessados em concorrer para exercer os encargos oferecidas pelo Estado, a quem incumbirá identificar e selecionar os mais adequados mediante critérios objetivos.
Desta maneira, o instituto do concurso público possui princípios endógenos, imanentes à sua natureza e inseparáveis de sua noção, que independem de consagração normativa, doutrinária ou jurisprudencial para que sejam reconhecidos. Seguindo as lições citadas, deve o operador do direito guiar-se pelos "princípios-maiores" que ocupam o núcleo central da idéia de concurso público: o princípio democrático, fulcrado na premissa de que todos têm direito de concorrer para ocupar as posições estatais; o princípio da isonomia, consistente na garantia de igualdade de tratamento e vedação de privilégios e discriminações injustificadas; e o princípio da eficiência que impõe à Administração a seleção transparente e objetiva dos que mais atributos – méritos, qualificações, aptidões - possuem para se adequar ao necessário oferecimento de um serviço eficiente. É relevante ainda destacar a sempre presente necessidade de obedecer aos "reclamos de probidade administrativa", utilizando a expressão de Celso A. Bandeira de Mello.
Aceitando a premissa de que a colisão de princípios se resolve na dimensão valorativa, quando por meio da ponderação de valores forem confrontados os demais princípios aplicáveis ao procedimento com os "princípios-maiores" referidos, deve o intérprete buscar a preservação destes últimos, que compõem o cerne do instituto. Nesta esteira de raciocínio, princípios outros como os da moralidade, razoabilidade e publicidade orbitarão em torno da idéia central composta pelo trinômio democracia-isonomia-eficiência, tendo como pano de fundo as necessidades impostas pela probidade na ação administrativa. É sabido que compete aos princípios dar unidade ao sistema e orientar a atividade do intérprete. Desta forma, os concursos públicos devem ser encarados e realizados sob a influência dos "princípios-maiores" que informam o instituto, sofrendo também os influxos dos demais princípios constitucionais e legais aplicáveis à espécie.
Deve-se ainda anotar que o princípio da ampla acessibilidade aos cargos e empregos públicos, reconhecido no sistema constitucional brasileiro, é também conseqüência do trinômio democracia-isonomia-eficiência. As eventuais restrições à participação em concursos, por tais motivos, devem possuir justificação nos valores consagrados pela Constituição e consagradas em lei formal. Anota Cármen Lúcia Antunes Rocha (1999, p.149):
é a busca da igualdade de oportunidades que o princípio da acessibilidade aos cargos, funções e empregos públicos propicia, permitindo às pessoas e obrigando o Estado a dar concretude ao princípio da igualdade jurídica. Não se destratam os cidadãos de uma República segundo conveniências, privilégios, preconceitos ou quaisquer elementos externos à qualificação que se lhes exige para o desempenho dos encargos de que se devem desincumbir no exercício que lhes seja especificado. Mais ainda, no Estado Democrático de Direito, há que se obrigar as entidades políticas a cuidar para que todos os cidadãos se dotem das condições materiais, intelectuais, psicológicas, políticas e sociais mínimas que os habilitem à disputa do cargo, da função e do emprego público".
Algumas notas são necessárias com relação ao princípio da eficiência, um dos elementos do trinômio ao qual aludimos. Segundo Egon Bockmann Moreira (2000, p.144), cinco requisitos são necessários para caracterizar o processo como eficiente: celeridade; simplicidade; predefinição da finalidade; economicidade processual e efetividade. Ao seu turno, Emerson Gabardo (2002, p.126) arrola alguns meios para incremento do princípio, como: garantia do direito à informação, facilitação de vista dos autos, correta intimação dos atos processuais, publicidade efetiva, não utilização de "pareceres colados" de um processo para outro por mera similitude e não aplicação de efeito retroativo a mudança de interpretação pela Administração. Com relação aos concursos públicos, é importante reiterar que objetivam selecionar, de forma democrática e isonômica, os mais aptos a proporcionar uma atuação administrativa eficiente no atendimento ao interesse público e ao cidadão. Por tais motivos, as regras seletivas hão de estabelecer parâmetros objetivos para que a escolha funde-se nos aspectos meritórios necessários para que o poder público atue de forma otimizada, respondendo aos anseios sociais. Analisando o acesso ao funcionalismo público inglês, H.W.R. Wade [03] informa que o princípio fundamental que orienta as seleções é a preferência aos que mais demonstram capacidade de aprender que propriamente habilidades práticas, sendo necessária a demonstração de capacidade diretiva e neutralidade política. Contudo, apesar de ser objetivo do concurso selecionar os mais adequados para a realização do interesse público, em atendimento às exigências do princípio da eficiência, a análise de critérios e parâmetros eleitos para identificar os mais aptos parece escapar dos estreitos limites da ciência jurídica.
2.Concurso e processo administrativo
Como série de atos concatenados tendente a selecionar, de forma impessoal, os mais aptos a ocuparem cargos ou empregos públicos, o concurso público é ontologicamente marcado pelo conflito de interesses entre os concorrentes e, eventualmente, entre qualquer destes e a Administração. Urge esclarecer que comungamos com a concepção doutrinária que apregoa ser processo espécie do gênero procedimento, mas marcado pelo contraditório, como ensina Romeu Bacellar:
O procedimento configura requisito essencial da atividade estatal, pois é a forma de explicitação de competência. Mesmo os atos administrativos relativamente simples envolvem uma seqüência de atos direcionados a um ato final. (...) Quando à competência adiciona-se a colaboração de sujeitos e contraditório, o procedimento expressa-se como processo. O processo administrativo é forma de exteriorização da função administrativa (procedimento administrativo) qualificado pela participação dos interessados em contraditório, imposto diante da circunstância de se tratar de procedimentos celebrados em preparação a algum provimento (ato de poder imperativo por natureza e definição), capaz de interferir na esfera jurídica das pessoas" [04] (BACELLAR FILHO, 1998, P.46)
Desta maneira, o concurso público caracteriza-se inicialmente como procedimento administrativo do qual podem resultar processos administrativos, desde que caracterizadas situações demandantes de participação dos interessados em contraditório [05].Tais situações decorrem dos conflitos de interesses que ficam em estado de latência em procedimentos competitivos, como concursos e licitações. Nesse sentido, à possibilidade de existência de um procedimento sem questionamentos ou litigiosidade direta contrapõe-se hipótese diversa, marcada pela litigiosidade (entendida como conflito resistido de interesses) entre concorrentes ou entre estes e o poder público na disputa por uma situação jurídica determinada. Enfim, havendo controvérsia entre candidatos ou entre qualquer destes e a Administração existe a possibilidade de atingimento da esfera jurídica de determinada pessoa por uma decisão administrativa desfavorável e por isso, com fundamento no artigo 5°, LV da Constituição Federal, exige-se o processo administrativo. [06]
A caracterização do concurso como processo administrativo determina a aplicação de uma série de princípios constitucionais e legais. De se realçar, imediatamente, que a Constituição assegurou como garantia fundamental aos acusados em geral e aos litigantes em processo administrativo o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Na mesma esteira, a lei que regula o processo administrativo na administração pública federal – Lei 9.784/99, aplicável, ainda que subsidiariamente, aos concursos públicos – determina ainda a obediência a outros princípios não referidos explicitamente pela Constituição, mas identificáveis no sistema constitucional. Parecem assumir mais relevância para a correta implementação, interpretação e controle dos concursos públicos os princípios da isonomia, legalidade, publicidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, motivação, razoabilidade, proporcionalidade e finalmente vinculação ao edital, que passamos a analisar.
3. O princípio da Vinculação ao Edital
Reza o consagrado aforismo que "o edital é a lei do concurso público". Essa máxima consubstancia-se no princípio da vinculação ao edital, que determina, em síntese, que todos os atos que regem o concurso público ligam-se e devem obediência ao edital (que não só é o instrumento que convoca os candidatos interessados em participar do certame como também contém os ditames que o regerão).
Esse princípio nada mais é que faceta dos princípios da legalidade e moralidade, mas que merece tratamento próprio em razão de sua importância. Com efeito, o edital é ato normativo editado pela administração pública para disciplinar o processamento do concurso público. Sendo ato normativo editado no exercício de competência legalmente atribuída, o edital encontra-se subordinado à lei e vincula, em observância recíproca, Administração e candidatos [07], que dele não podem se afastar a não ser nas previsões que conflitem com regras e princípios superiores e que por isso são ilegais ou inconstitucionais.
O princípio constitucional da legalidade, em sentido amplo, tem sido modernamente concebido como o dever de a Administração pautar suas ações sempre pelo direito, e não meramente pela lei em sentido formal. A afronta a qualquer princípio – e não só às regras- em razão de sua indiscutível carga normativa, é entendida como desrespeito ao princípio da legalidade em sentido amplo. No tocante aos concursos públicos, contudo, é importante relembrar que a Constituição determina que os requisitos para o acesso aos cargos, empregos e funções públicas devem ser estabelecidos em lei. Não se admitem maiores ilações: documentos, inclusive habilitações específicas, testes físicos, exames psicotécnicos [08], tempo de experiência e idade mínima ou máxima, dentre tantos outros requisitos, somente podem ser exigidos por lei formal, à qual deve estritamente vincular-se o edital. A lei a que se refere é editada pelo ente político responsável pela criação do cargo, emprego ou função pública.
Em atenção à legalidade, desta feita vislumbrada restritamente, não se admite que qualquer ato normativo editado pela Administração para reger o concurso traga imposições ou estabeleça distinções onde a lei não os fez. Em resumo: o edital que trouxer exigências que não estejam consagradas na lei é ilegal. Obviamente, o conteúdo da lei está sujeito a controle mediante cotejo com os princípios constitucionalmente albergados, notadamente os que regem a atividade administrativa.
O princípio da moralidade administrativa, ao seu turno, apesar de inegável importância, é de difícil precisão conceitual. Juarez Freitas (1999, p.68) identifica tal princípio com o da justiça, impondo-se à Administração lealdade e boa fé no tratamento com os cidadãos [09]. Romeu Bacellar Filho (1998, p.181), ao seu turno, destaca a importância de certeza, segurança jurídica e confiança como norteadores dos processos administrativos. Com clareza ensina Celso Antônio Bandeira de Mello(2002, p.102) que "a Administração haverá de proceder em relação aos administrados com sinceridade e lhaneza, sendo-lhe interdito qualquer comportamento astucioso, eivado de malícia, produzido de maneira a confundir, dificultar ou minimizar o exercício de direitos por parte dos cidadãos".
Na esteira das lições referidas, é certo que a Administração deve pautar sua ação na mais estrita ética, buscando sempre aproximar-se da justiça na realização dos interesses que lhe são afetos. É possível identificar como componentes do princípio da moralidade administrativa os sub-princípios da boa-fé e da confiança, tratado por Juarez Freitas como "confiança recíproca" [10].
Com clareza solar ensinou Jesus Gonzalez Perez [11] (1983, p.53), em valiosíssima monografia:
La aplicación del principio de la buena fe permitirá al administrado recobrar la confianza en que la Administración no va a exigirle mas de lo que estrictamente sea necesario para la realización de los fines públicos que en cada caso concreto persiga. [...] Confianza, legítima confianza de que no se le va a imponer una prestación cuando sólo superando dificultades extraordinarias podrá ser cumplida. Ni en un lugar que, razonablemente, no cabía esperar. Ni antes de que lo exijan los intereses públicos ni cuando ya no era concebible el ejercicio de la potestad administrativa. Confianza, en fin, en que en el procedimiento para dictar el acto que dará lugar a las relaciones entre Administración y administrado, no va adoptar una conducta confusa y equívoca que más tarde permita eludir o tegiversar sus obligaciones.
Nestes termos, na preparação, realização e controle dos concursos públicos, deve a Administração primar pela absoluta boa-fé, vinculando-se estritamente às regras legalmente e normativamente regentes do certame. Não se admite, assim, que desrespeite as regras do jogo, estatua uma coisa e faça outra. A confiança na atuação de acordo com o Direito posto é o mínimo que esperam os cidadãos concorrentes a um cargo ou emprego público. Na mesma seara, também são vedados comportamentos administrativos que ofendam os padrões éticos exigidos do poder público.
A publicação do edital torna explícitas quais são as regras que nortearão o relacionamento entre a Administração e aqueles que concorrerão aos seus cargos e empregos públicos. Daí a necessária observância bilateral, a exemplo do que ocorre com as licitações: o poder público exibe suas condições e o candidato, inscrevendo-se, concorda com elas, estando estabelecido o vínculo jurídico do qual decorrem direitos e obrigações.
Pactuam-se, assim, normas preexistentes entre os dois sujeitos da relação editalícia. De um lado a Administração. De outro, os candidatos. Qualquer alteração no decorrer do processo seletivo, que importe em mudança significativa na avença, deve levar em consideração todos os participantes inscritos e previamente habilitados, não sendo possível estabelecer-se distinção entre uns e outros, após a edição do edital. Desta forma, compete ao administrador estabelecer condutas lineares, universais e imparciais, sob pena de fulminar todo o concurso, oportunidade em que deverá estipular nova sistemática editalícia para regular o certame [12].
A aceitação das lições expostas permite as seguintes conclusões:
a)qualquer alteração do edital, após sua divulgação, deve ser seguida de comunicação aos candidatos e nova publicação;
b)iniciado o certame, não se admitem mudanças nos critérios inicialmente estabelecidos para apuração de médias [13] (atribuição de pesos a determinadas matérias ou etapas), correção de provas, cálculo de vagas e pontuação de títulos [14], dentre outros, sob pena de nulidade do certame; e
c)não pode a Administração buscar qualquer expediente astucioso de interpretação para fugir da aplicação das regras editalícias [15].
Destaca-se, por relevante, julgado do Supremo Tribunal Federal que perfilha os entendimentos aqui lançados:
CONCURSO - EDITAL - PARÂMETROS. Os parâmetros alusivos ao concurso hão de estar previstos no edital. Descabe agasalhar ato da Administração Pública que, após o esgotamento das fases inicialmente estabelecidas, com aprovação nas provas, implica criação de novas exigências. A segurança jurídica, especialmente a ligada a relação cidadão-Estado rechaça a modificação pretendida.(RE 118927-RJ Relator Min. MARCO AURELIO, Julgamento: 07/02/1995, Órgão Julgador: segunda turma)
As considerações expendidas permitem concluir que o poder público encontra-se tão ou mais sujeito à observância do edital que os candidatos, pelo simples fato de que presidiu sua elaboração e, portanto, escolheu seu conteúdo. Por isso, a Administração não pode evadir-se simplesmente das regras que ela mesmo determinou e às quais aderem os candidatos. O princípio da moralidade, neste momento encarado sob o aspecto da confiança recíproca e da boa fé, exige da Administração postura de respeito aos parâmetros previamente definidos no instrumento, que é o vínculo entre poder público e candidatos.
4. Notas Finais
A imposição constitucional de acesso aos cargos e empregos públicos mediante concurso público tem importante razão de ser: o princípio democrático exige participação popular no exercício das atividades estatais; o princípio da isonomia garante que todos devem ter igualdade de oportunidades e condições para ascender às posições públicas estáveis; e o princípio da eficiência impõe a escolha dos mais aptos para ocupar tais posições.
No atual estágio do constitucionalismo e do Direito Administrativo, não se pode admitir a convivência com uma administração pública autoritária, isolada, burocrática, desrespeitosa ou ineficiente. O princípio da vinculação ao edital - este sempre sujeito aos princípios e regras constitucionais e legais - traduz-se em segurança de uma atuação administrativa isenta, previsível, moral e eficazmente controlada.
Concluímos com os preciosos ensinamentos de Romeu Bacellar Filho (1998, p.180), dirigidos ao estudo do processo disciplinar, mas certamente aplicáveis à matéria ora estudada:
O cidadão, ao dar início às solenidades que antecedem o exercício de uma atividade lícita e ao empenhar-se moral e financeiramente com o projeto dela decorrente, tem, de acordo com o principio da juridicidade, a certeza de um direito. A certeza do direito representa pois, para o cidadão, uma visão confiante e antecipada do acolhimento de seu desejo ou de sua pretensão, uma vez cumpridos os requisitos exigidos, mercê do conjunto de regras estatuídas no ordenamento jurídico posto. Em se tratando de Administração Pública, mostra-se inconcebível o desacolhimento a um pleito devidamente amparado em regra legal, não só pela frustração desse vínculo de confiança no império da lei estabelecida mas, sobretudo, porque ao Estado, através da Administração Pública, soberano e vassalo do ordenamento jurídico, não se permite inobservar o conjunto de regras por ele mesmo estabelecido.