1. Delimitação do tema
O presente artigo objetiva analisar, de forma sucinta, as contratações de pessoal pela Administração, por prazo determinado, de acordo com a recente jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
A relevância do tema escolhido é bem demonstrada na observação do Ministro do TCU Walton Alencar [01], ao apreciar as contas do governo federal referentes ao exercício de 2003:
"Os contratos temporários representam contingentes bastante expressivo no Serviço Público federal onde, em 2003, corresponderam a 13.246 novos ingressos de pessoal, revelando bastante incremento em relação ao ano anterior, no qual ingressaram 4.334 novos servidores com vínculos precários.Essas cifras devem continuar crescendo. Somente no mês de janeiro desse ano, 2.033 novos ingressos, por contratação temporária, foram registrados no Serviço Público federal".
É interessante realçar que o mesmo Ministro Walton Alencar já havia alertado, ao relatar as contas referentes ao exercício de 2001 do governo federal, que a ausência de autorização para realização de concurso nas Universidades Federais incentivou a adoção da contratação temporária de professores substitutos e visitantes para suprir os 7.923 cargos efetivos sem titular. Ficou caracterizada, neste caso, a afronta ao comentado art.37, IX da Constituição Federal e a ausência de esforço para prover, de forma permanente, os cargos de professores vagos.
2. A contratação de pessoal por prazo determinado pela Administração
O sistema constitucional vigente prevê como regra que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos (art.37, II da Constituição Federal). A realização de certame competitivo prévia ao acesso aos cargos, empregos e funções públicas objetiva realizar princípios consagrados no mesmo art.37 da Carta Maior. Nesse sentido, já anotamos que
"(...) A realização de certame competitivo prévia ao acesso aos cargos e empregos públicos objetiva realizar os princípios consagrados em nosso sistema constitucional, notadamente os princípios da democracia e isonomia, e efetiva-se por meio de processo administrativo. Utilizando-se deste mecanismo, atendem-se também as exigências do princípio da eficiência, neste momento entendido como a necessidade de selecionar os mais aptos para ocupar as posições em disputa e proporcionar uma atuação estatal otimizada. O regime democrático é marcado pela titularidade do poder conferida aos cidadãos, e de tal assertiva decorre o direito de participar ativamente do exercício e do controle das funções estatais. Por outro lado, o princípio isonômico determina um equânime tratamento dos cidadãos, de acordo com sua situação pessoal, não havendo amparo para tratamento injustificadamente privilegiado ou desfavorecido por parte do Estado. Também não se pode olvidar que, analogicamente ao que ocorre com o princípio da "vantajosidade" encontrado procedimento licitatório, o concurso deve objetivar selecionar os mais aptos para titularizar as posições estatais, em atendimento ao princípio da eficiência administrativa. Conjugando-se as três idéias, conclui-se que o acesso aos cargos e empregos públicos deve ser amplo e democrático, precedido de um procedimento impessoal onde se assegurem igualdade de oportunidades a todos interessados em concorrer para exercer os encargos oferecidas pelo Estado, a quem incumbirá identificar e selecionar os mais adequados mediante critérios objetivos" [02].
Ao caracterizar a garantia de acessibilidade ao serviço público como um direito fundamental do cidadão, Adílson Dallari [03] com razão explica que
A regra geral, portanto, é a da obrigatoriedade da realização de concurso público. Apenas excepcionalmente, quando as atribuições a serem exercidas pelo ocupante assim o exigirem, como é o caso das funções de direção e assessoramento, é que poderão ser criados cargos em comissão, providos livremente, sem concurso. A criação indiscriminada de cargos em comissão é, sem dúvida alguma, uma afronta à Constituição Federal, muito embora seja praticada em larga escala, em todos os níveis de governo e independentemente da coloração partidária dos governantes. A clareza e o vigor do dispositivo e dos princípios constitucionais acima referidos, entretanto, não impedem ou evitam tentativas de restringir a amplitude dos concursos, para favorecer ou prejudicar pessoas, ou mesmo a existência de dúvidas a respeito da licitude de determinadas exigências.
Exceção à regra do concurso público reside na norma permissiva da contratação temporária, prevista no artigo 37, inciso IX da Carta Federal. O dispositivo reza que "a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público". Nos casos que vierem a se enquadrar nessa modalidade de contratação, o concurso público pode inexistir quando não houver tempo suficiente para sua realização sem o sacrifício do interesse público que a regra constitucional almeja proteger. Ressaltamos que os contratados com fundamento no art.37, IX da Constituição Federal, amparados pelos requisitos que serão analisados, embora não ocupem cargos ou empregos públicos, são considerados servidores que exercem função pública.
3. Requisitos necessários à contratação
Para a contratação por prazo determinado, de acordo com a jurisprudência recente do Supremo Tribunal Federal, "(...) deverão ser atendidas as seguintes condições: a) previsão em lei dos casos; b) tempo determinado; c) necessidade temporária de interesse público excepcional" [04]. Cumpre-nos, no momento, examinar brevemente os requisitos identificados.
3.1 Lei Autorizadora
A lei referida pela Carta Maior deve ser editada no âmbito da entidade federativa responsável pela contratação, sendo que na esfera federal a matéria é regida pela Lei n° 8.745/93. Desta maneira, Estados e Municípios devem editar suas leis a respeito, que regularão tanto as contratações do Executivo quanto do Legislativo. Deve a lei estabelecer critérios objetivos para a identificação do que possa ser considerado excepcional interesse público. Não atende aos requisitos constitucionais a lei que somente autoriza as contratações que determina, estabelecendo simplesmente o quantitativo ou o nome dos contratados, sem a necessária caracterização do interesse a ser atendido. É importante ressaltar que a lei deverá estabelecer as situações específicas autorizadoras [05] da contratação temporária, não fazendo sentido a exigência de uma lei para cada situação específica de contratação.
Nessa direção, o Supremo Tribunal Federal já declarou a inconstitucionalidade de leis que "(...)instituem hipóteses abrangentes e genéricas de contratação temporária, não especificando a contingência fática que evidenciaria a situação de emergência, atribuindo ao chefe do Poder interessado na contratação estabelecer os casos de contratação" [06]. Nestes termos, sob pena de incompatibilidade com a Constituição, deve a lei especificar quais são as atividades de necessidade pública para a contratação temporária, demonstrando a real existência de necessidade temporária que autorize a contratação de pessoal [07].
Registre-se que a lei de que se fala, por tratar da criação de funções públicas, é de iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo (art.61, §1°, inciso II, "a").
3.2 Temporariedade
A necessidade a ser atendida deve ter duração determinada e identificável no tempo. A analisar a regra constitucional, Celso Antônio Bandeira de Mello bem ensina:
"A razão do dispositivo constitucional em apreço, obviamente, é contemplar situações nas quais ou a própria atividade a ser desempenhada, requerida por razões muitíssimo importantes, é temporária, eventual (não se justificando a criação de cargo ou emprego, pelo quê não haveria cogitar de concurso público), ou a atividade não é temporária, mas o excepcional interesse público demanda que se faça imediato suprimento temporário de uma necessidade (neste sentido, "necessidade temporária"), por não haver tempo hábil para realizar concurso, sem que suas delongas deixem insuprido o interesse incomum que se tem de acobertar" (2004, p.261).
A jurisprudência recente do Supremo Tribunal Federal já se inclinou no sentido da inconstitucionalidade da contratação temporária para a admissão de servidores para funções burocráticas ordinárias e permanentes [08]. Esse entendimento, com efeito, colocava em primeiro plano a análise da característica da função a ser desempenhada, se transitória ou permanente, e não da necessidade específica a ser atendida mediante o desempenho de tal função.
Nessa mesma linha de raciocínio, o STF julgou procedente pedido de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil contra a Lei 6.094/2000, do Estado do Espírito Santo, que autorizava o Poder Executivo a realizar contratação temporária de Defensores Públicos, em caráter emergencial, de forma a assegurar o cumprimento da Lei Complementar 55/94. Neste caso singular, entendeu a Corte que a Defensoria Pública é instituição permanente, com cargos organizados em carreira específica, que não comporta defensores contratados em caráter precário (estatui a Constituição Federal no Art.134: "A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5.º, LXXIV") [09]. O mesmo entendimento certamente deve ser aplicado para as demais instituições permanentes, que abrigam carreiras constitucionalmente delineadas onde se exigem requisitos específicos de admissão e se atribuem direitos específicos a seus membros, titulares de cargos públicos, como ocorre também com o Ministério Público.
É importante, contudo, também atentar para a distinção bem estabelecida por Cármen Lúcia Antunes Rocha:
"Pode-se dar que a necessidade do desempenho não seja temporária, que ela até tenha de ser permanente. Mas a necessidade, por ser contínua e até mesmo ser objeto de uma resposta administrativa contida ou expressa num cargo que se encontre, eventualmente, desprovido, é que torna aplicável a hipótese constitucionalmente manifestada pela expressão "necessidade temporária". Quer-se, então, dizer que a necessidade das funções é contínua, mas aquela que determina a forma especial de designação de alguém para desempenhá-las sem o concurso e mediante contratação é temporária" [10].
A autora traz à colação o exemplo de contratação para a função de médico ou enfermeiro para prestar serviço em um posto de saúde, onde existe o respectivo cargo, que está vago. No caso, a função do médico é permanente, o fato de o cargo estar vago cria a necessidade temporária da contratação até o preenchimento definitivo por concurso público. Desta forma, o que é temporária é a forma de contratação, não necessariamente a atividade.
Em seu mais recente posicionamento sobre o assunto, o STF parece ter acolhido semelhante entendimento. Em julgamento onde se analisava a possibilidade de contratações temporárias para o CADE, em que restaram vencidos os Ministros Marco Aurélio, relator, Carlos Britto, Gilmar Mendes, Carlos Velloso e Sepúlveda Pertence, entendeu a Corte
"(...) que o inciso IX do art. 37 da CF não fez distinção entre atividades a serem desempenhadas em caráter eventual, temporário ou excepcional, e atividades de caráter regular e permanente, nem previu, exclusivamente, a contratação por tempo determinado de pessoal para desempenho apenas das primeiras, mas, amplamente, autorizou contratações para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público tanto numa quanto noutra hipótese, o que teria ocorrido na espécie, já que a norma impugnada visara suprir, temporariamente, enquanto não criado o quadro de pessoal permanente do CADE, a ser preenchido por meio de concurso público, a notória carência de pessoal da autarquia. Salientou-se, por fim, que a alegada inércia da Administração não poderia ser punida em detrimento do interesse público, que ocorre quando colocado em risco a continuidade do serviço estatal, como no caso". (destacamos;rel. orig. Min. Marco Aurélio, rel. p/ acordão Min. Eros Grau [11], em 25.8.2004, noticiado no Informativo STF n° 360, disponível em <www.stf.gov.br>)
É importante observar que as contratações, em hipóteses como a acima tratada, em virtude de sua natureza excepcional somente podem ser aceitas enquanto não se realiza o concurso público. Desta maneira, a viabilidade jurídica dessa modalidade heterodoxa de contratação jamais há de ser considerada como um mecanismo de escape à realização do concurso público, exigido pelo art.37, I da Carta Maior. Trata-se, tão somente, de uma solução adotada em caráter precário, ficando o administrador, sob pena de ofensa gritante à Constituição, adstrito ao dever de adotar com a máxima urgência as medidas tendentes à implementação de um certame para provimento dos cargos de maneira definitiva. Ressalte-se que a própria contratação, em determinados casos, já impõe a necessidade de providências para a realização do certame. Em tais situações, no prazo da contratação temporária, a Administração deve elaborar o projeto de lei criando os cargos necessários ao atendimento da necessidade, se esta for permanente, e remetê-lo à apreciação do Legislativo e, assim que transformado em lei, promover o competente concurso.
No tocante ao tempo máximo de duração dos contratos, cabe à lei correspondente determinar regras a respeito, obedecendo às disposições normativas superiores porventura existentes. Obviamente deve guiar-se a lei pelo princípio da razoabilidade para permitir lapso temporal que seja suficiente para ao mesmo tempo resguardar o atendimento ao interesse público excepcional emergente e prestigiar a regra geral da investidura por concurso público.
3.3 Excepcionalidade do Interesse Público
Como visto, a excepcionalidade do interesse público a ser atendido pode decorrer de sua natureza singular ou em razão da forma do atendimento necessária, ou seja, a excepcionalidade pode dizer respeito à contratação ou ao objeto do interesse. A Lei Federal n° 8.745/93 traz em seu artigo 2° situações que exemplificam as assertivas acima: assistência a situações de calamidade pública, combate a surtos endêmicos, realização de recenseamentos e outras pesquisas estatísticas e admissão de professores visitantes. Pode-se acrescer, como exemplo comumente observado na esfera municipal, a contratação de trabalhadores braçais para execução direta de obras específicas.
Deve-se relembrar que para a contratação temporária excepcional é desejável, sempre que possível diante das circunstâncias de cada caso, a realização de seleção prévia entre os candidatos, mais breve e simplificada, como forma de atender aos princípios da impessoalidade, isonomia e moralidade. É o que a Lei Federal n° 8.745/93 chama de "procedimento seletivo simplificado". Essa seleção não substitui nem elimina a obrigatoriedade de posterior concurso, no caso de necessidade permanente, nem pode ser fonte de direito à permanência do contratado na função. Ensina Hely Lopes Meirelles:
"Obviamente, essas leis deverão atender aos princípios da razoabilidade e da moralidade. Dessa forma, só podem prever casos que efetivamente justifiquem a contratação. Esta, à evidência, somente poderá ser feita sem processo seletivo quando o interesse público assim permitir" [12].
Após verificar que o caso concreto se enquadra nas hipóteses previstas em lei, a contratação deve ser efetuada com a exposição, expressa e pública, dos motivos que conduziram à contratação, pois a ausência dessa justificativa pode levar à nulidade da contratação e à responsabilização da autoridade responsável.
4. Notas finais
Alguns pontos específicos merecem ser elencados, à guisa de conclusão, no encerramento deste breve estudo:
a)Em razão do de uma série de princípios com assento constitucional, notadamente os princípios da república, democracia, isonomia e eficiência, o acesso aos cargos e empregos públicos deve ser precedido de seleção impessoal que objetive identificar os mais aptos para titularizar as posições estatais estáveis;
b)A contratação de pessoal por prazo determinado para exercer funções públicas objetiva privilegiar excepcional interesse público que, em lapso temporal definido, deve ser atendido sob pena de perecimento;
c)A lei que autoriza as contratações temporárias deve ser impessoal e objetiva ao descrever o interesse a ser satisfeito e as funções necessárias para tal atendimento, requerendo explícita e congruente motivação;
d)As contratações de que se tratou, celebradas com amparo no art.37, XI da Constituição Federal, não constituem meio idôneo para o preenchimento de cargos públicos vagos por qualquer motivo, não podendo servir de escudo para legitimar ações que visem simplesmente burlar o princípio do concurso público estatuído no art.37, inciso II da Constituição da República. O alerta faz-se necessário em virtude do uso indiscriminado desta modalidade de contratação em algumas esferas de poder. Tais contratações, fruto da falta de planejamento e zelo com o interesse público, vão de encontro à sistemática constitucional e, ainda que amparadas por lei específica, transformam a exceção em regra e a transitoriedade em permanência, devendo ser rigidamente fiscalizadas, coibidas e sancionadas.
7. Bibliografia
Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo – 11.ed. – São Paulo. Atlas, 1999
Medauar, Odete. Direito Administrativo Moderno – 4. ed. rev. e ampl. – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
Mello, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo – 17.ed. – São Paulo. Melhoramentos, 2004.
Rocha, Cármem Lúcia Antunes. Princípios constitucionais dos servidores públicos. São Paulo: Saraiva, 1999.
Notas
1 Voto no processo CG-2003-20/04-P, Rel. Min. Guilherme Palmeira, Ata 20/2004 – Plenário, aprovada em 16/06/2004.DOU 09/07/2004.
02 MOTTA, Fabrício. Princípios constitucionais aplicáveis aos concursos públicos. In: WAGNER JÚNIOR, Luiz Guilherme da Costa (coord.). Direito Público – estudos em homenagem ao Prof. Adílson Dallari. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2004.
03Princípio da Isonomia e Concursos Públicos In MOTTA, Fabrício (COORD.). Concurso Público e Constituição. (NO PRELO)
04 (ADI 3210 / PR Rel: Min. CARLOS VELLOSO Julgamento: 11/11/2004 Órgão Julgador: Tribunal Pleno Publicação: DJ DATA-03-12-2004)
05"...A lei referida no inciso IX do art. 37, C.F., deverá estabelecer os casos de contratação temporária". (ADI 3210 / PR Rel: Min. CARLOS VELLOSO Julgamento: 11/11/2004 Órgão Julgador: Tribunal Pleno Publicação: DJ DATA-03-12-2004)
06 ADI 3210 Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO Julgamento: 11/11/2004 Órgão Julgador: Tribunal Pleno Publicação: DJ DATA-03-12-2004
07 ADI 2987/SC, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 19.2.2004.
08 ADI 2987 Rel: Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Julgamento em 19/02/2004 Órgão Julgador: Tribunal Pleno, Publicação: DJ DATA-02-04-2004.
09 ADI 2229 Rel: Min. CARLOS VELLOSO Julgamento em 09/06/2004 Órgão Julgador: Tribunal Pleno Publicação: DJ DATA-25-06-2004.
10 ROCHA, Cármem Lúcia Antunes, 1999, p.242.
11 Averbou em seu voto o Min. Eros Grau: "(...)O inciso IX do art. 37 da Constituição do Brasil não separa, de um lado, atividades a serem desempenhadas em caráter eventual, temporário ou excepcional e, de outro lado, atividades de caráter regular e permanente. Não autoriza exclusivamente a contratação por tempo determinado de pessoal que desempenhe atividades em caráter eventual, temporário ou excepcional. Amplamente, autoriza contratações para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público em uma e outra hipótese. Seja para o desempenho das primeiras, seja para o desempenho de atividades de caráter regular e permanente, desde que a contratação seja indispensável ao atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público" (noticiado no Informativo STF n.360).
12 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, 20. ed., São Paulo: Malheiros, 1995, p.382.