A Lei n. 10.826/03 (arts. 30. a 32) concedeu de forma expressa aos crimes de posse ilegal de arma de fogo, de uso permitido e restrito, uma espécie de anistia1 - ou descriminalização temporária - àqueles acusados da prática de uma dessas condutas, devendo assim, conforme vem julgando o Colendo Superior Tribunal de Justiça, dentro de certo período2, serem elas consideradas atípicas:
"PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. ART. 14, DA LEI Nº 10.826/2003. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. PRAZO PARA A REGULARIZAÇÃO DA ARMA. ARTIGOS 30, 31 E 32, DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO. PRAZO REFERENTE ÀS HIPÓTESES DE POSSE DE ARMA DE FOGO. NÃO SE CONFUNDE COM OS CASOS DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO.
I - Não se pode confundir posse irregular de arma de fogo com o porte ilegal de arma de fogo. Com o advento do Estatuto do Desarmamento, tais condutas restaram bem delineadas. A posse consiste em manter no interior de residência (ou dependência desta) ou no local de trabalho a arma de fogo. O porte, por sua vez, pressupõe que a arma de fogo esteja fora da residência ou local de trabalho.
II - Os prazos a que se referem os artigos 30, 31 e 32, da Lei nº 10.826/2003, só beneficiam os possuidores de arma de fogo, i.e., quem a possui em sua residência ou emprego (v.g., art. 12, da Lei nº 10.826/2003). Dessa maneira, até que finde tal prazo (hoje prorrogado até 23/06/2005 - consoante a Medida Provisória nº 229/2004, de 18/12/2004), ninguém poderá ser preso ou processado por possuir (em casa ou no trabalho) uma arma de fogo.
III - In casu, a conduta atribuída ao paciente foi a de portar arma de fogo de uso permitido (art. 14, da Lei nº 10.826/2003). Logo, não se enquadra nas hipóteses excepcionais dos artigos 30, 31 e 32 do Estatuto do Desarmamento, que se referem aos casos de posse de arma de fogo.
Writ denegado."
(STJ, HC n. 39787, rel. Min. Felix Fischer, DJ de 23.05.05).
Contudo, os arts. 30. a 32, do Estatuto do Desarmamento, estenderam tal benesse – denominada pela doutrina e pela jurisprudência de vacatio legis indireta e abolitio criminis temporária – somente aos "possuidores e proprietários de armas de fogo ".
Como ficam então os casos dos crimes de posse ilegal de munição e acessórios, também previstos nos arts. 12. e 16, da nova Lei de Armas? Estão tais condutas abrangidas pela anistia?
Entendo que sim.
Enfatizo que por causa da omissão legislativa em relação aos possuidores de acessório e munição (arts. 30. a 32, do Estatuto do Desarmamento), já há quem defenda estar abrangida a aludida descriminalização temporária somente aos acusados do delito de posse irregular de arma de fogo, cogitando-se até mesmo a inconstitucionalidade do art. 70, do Decreto n. 5.123/043, porquanto também estendeu essa anistia aos que incidiram na conduta de posse ilegal de acessório e munição.
Ora, "Nada mais errôneo do que, tão logo promulgada uma lei, pinçarmos um de seus artigos para aplicá-lo isoladamente, sem nos darmos conta de seu papel ou função no contexto do diploma legislativo. Seria tão precipitado e ingênuo como dissertarmos sobre uma lei, sem estudo de seus preceitos, baseando-nos apenas em sua ementa..." 04.
Destarte, a problemática instaurada deve ser resolvida pela interpretação lógico-sistemática5 e extensiva6 da Lei n. 10.826/03, arts. 30. a 32, admitida em direito penal7 para dirimir celeumas como tais. Capta-se, dessa maneira, a real vontade da lei, seu sentido objetivo8.
Após uma leitura integral do Estatuto do Desarmamento conclui-se que não faz sentido algum anistiar só o crime de posse ilegal de arma de fogo. A Lei n. 10.826/03, nos arts. 30. a 32, disse menos do que pretendia, tanto que seu posterior Decreto estendeu também ao acessório e munição o prazo de entrega à Polícia.
Vê-se que a principal intenção do legislador ordinário foi não só desarmar a população, mas também, retirar de circulação o maior número de munições - que propiciam ofensividade lesiva às armas de fogo9 - e aqueles acessórios que possibilitam uma maior periculosidade e eficácia no uso do armamento, como os silenciadores de tiro.
Duas das poucas decisões que de forma sucinta fundamentam ser extensiva tal descriminalização temporária à posse ilegal de munição – tais julgados não fazem alusão à posse irregular de acessório -, são do ilustre Ministro Gilson Dipp, que sem referir-se expressamente à opção por uma interpretação extensiva da nova Lei de Armas, busca a real vontade do texto normativo, sem ater-se à restrita disposição da letra da lei:
"CRIMINAL. HC. RECEPTAÇÃO . POSSE DE ARMAS DE FOGO E DE MUNIÇÕES. FLAGRANTE LAVRADO NA VIGÊNCIA DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO. POSSIBILIDADE DE REGULARIZAÇÃO DA POSSE OU DE ENTREGA DAS ARMAS . VACATIO LEGIS INDIRETA E ABOLITIO CRIMINIS TEMPORÁRIA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ORDEM CONCEDIDA.
I. A Lei n.º 10.826/03, ao estabelecer o prazo de 180 dias para que os possuidores e proprietários de armas de fogo sem registro regularizassem a situação ou as entregassem à Polícia Federal, criou uma situação peculiar, pois, durante esse período, a conduta de possuir arma de fogo deixou de ser considerada típica.
II. É prescindível o fato de se tratar de arma com a numeração raspada e, portanto, insuscetível de regularização, pois isto não afasta a incidência da vacatio legis indireta, se o Estatuto do Desarmamento confere ao possuidor da arma não só a possibilidade de sua regularização, mas também, a de simplesmente entregá-la à Polícia Federal.
III. Tanto o art. 12, quanto o art. 16, ambos da Lei n.º 10.826/2003, pela simples posse, ficam desprovidos de eficácia durante o período de 180 dias. Precedentes.
IV. Deve ser trancada parte da ação penal instaurada contra o paciente, quanto aos delitos tipificados no art. 12. e art. 16, ambos da Lei n.º 10.826/03, por atipicidade da conduta, mantendo-se, no entanto, a imputação relativa à receptação.
V. Ordem concedida, nos termos do voto do Relator.
(...) Inicialmente, cumpre efetuar uma breve explanação acerca da finalidade do Estatuto do Desarmamento, antes da análise do mérito.
O uso de arma de fogo era anteriormente tratado como simples contravenção penal. O artigo 10 da Lei nº 9.437/97, no entanto, passou a definir como crime as condutas de posse, detenção e porte de arma. Era a busca do legislador pela diminuição da violência, punindo justamente as condutas que viessem a possibilitar a sua ocorrência.
O Estatuto do Desarmamento surgiu sob esse mesmo ideal, punindo mais severamente tais delitos, no intuito de desarmar a população. Para tanto, estabeleceu novas condições, não apenas para a posse e o porte, mas para o registro e a comercialização das armas de fogo e de munições.
No presente caso, foi realizada busca e apreensão na residência do paciente, onde foram localizadas diversas armas e munições, além de um rádio portátil receptor/transmissor de fabricação estrangeira, o qual teria entrado no território nacional sem o devido pagamento de impostos.
(...)
Desta maneira, conforme já referido, tanto o art. 12, quanto o art. 16, ambos da Lei n.º 10.826/2003, pela simples posse, ficam desprovidos de eficácia durante o período estipulado no art. 30. e art. 32. da mesma norma legal.
(...)
Assim, tendo o paciente sido preso em flagrante e denunciado por manter várias armas e munições em sua residência, em 28/07/04, isto é, dentro do período de 180 dias previsto na Lei n.º 10.826/03, deve ser trancada a parte da ação penal instaurada contra ele, quanto aos delitos tipificados no art. 12. e art. 16, ambos da referida norma, por atipicidade da conduta, mantendo-se, no entanto, a imputação relativa à receptação.
Ante o exposto, concedo a ordem.
É como voto."
(STJ, HC n. 42374, rel. Min. Gilson Dipp, DJ de 16.06.05).
"CRIMINAL. RHC. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. POSSE DE MUNIÇÃO PERMITIDA. NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO. INOCORRÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE ENTORPECENTE PARA USO PRÓPRIO. IMPROPRIEDADE DO WRIT. LIBERDADE PROVISÓRIA. INDEFERIMENTO. AUSÊNCIA DE CONCRETA FUNDAMENTAÇÃO. NECESSIDADE DA PRISÃO NÃO DEMONSTRADA. RELAXAMENTO DO FLAGRANTE. PLEITO PREJUDICADO. POSSE DE MUNIÇÃO. ESTATUTO DO DESARMAMENTO. TRANCAMENTO DO INQUÉRITO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
(...)
VIII. A Lei 10.826/03, ao estabelecer o prazo de 180 dias para que os possuidores e proprietários de armas de fogo sem registro regularizassem ou entregassem as mesmas à Polícia Federal, criou uma situação peculiar, pois durante esse período a conduta de possuir munição ou arma de fogo deixou de ser considerada típica.
IX. Deve ser concedida a liberdade provisória à paciente, determinando-se a imediata expedição de alvará de soltura em seu favor, se por outro motivo não estiver presa, mediante as condições a serem estabelecidas pelo Juiz de 1º grau, sem prejuízo de que venha a ser decretada a prisão preventiva, com base em fundamentação concreta, bem como trancado o inquérito policial ou a ação penal, caso já tenha sido instaurada, com relação ao crime previsto no art. 12. da Lei 10.826/03.
X. Recurso parcialmente provido, nos termos do voto do Relator.
(...)
Vislumbra-se que tais dispositivos da Lei 10.826/03 estabeleceram um prazo de 180 dias para os possuidores e proprietários de armas de fogo sem registro, regularizarem seu registro ou entregarem as mesmas à Polícia Federal. Durante esse período, o simples fato de possuir munição ou arma de fogo não constitui crime . Isso não significa dizer, entretanto, que dentro desse período todas as condutas descritas nos artigos 12, 14 e 16 da Lei 10.826/03 são atípicas.
Ora, o artigo 12 prevê a posse irregular de munição ou de arma de fogo de uso permitido; o artigo 14, por sua vez, descreve o porte ilegal de arma de fogo de uso permitido e, no artigo 16, estão previstas a posse e o porte ilegal de arma de fogo de uso restrito.
A vacatio legis indireta - assim descrita na doutrina - criada pelo legislador tem aplicação, tão-somente, para os delitos de posse de munição ou de arma de fogo, indistintamente, isto é, de uso permitido (art 12) ou de uso restrito (art. 16).
A conduta de portar arma de fogo não se inclui na abolitio criminis temporária. Não obstante a norma legal ter criado uma situação peculiar, isto não significou a descriminalização de todas condutas descritas na Lei 10.826/03, já antes mesmo previstas pela Lei 9.437/97. Seria um paradoxo que o Estatuto do Desarmamento, criado de modo a combater mais rigorosamente tais delitos, deixasse de incriminá-los, ainda que de forma transitória.
O intuito do legislador, de fato, não foi esse.
Desse modo, o agente que for surpreendido portando arma de fogo, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, incorre nas sanções dos artigos 14 ou 16 do Estatuto do Desarmamento.
Porém, em consonância com o próprio espírito do Estatuto do Desarmamento, que confere aos cidadãos a possibilidade de se desfazerem de suas armas, em até 180 dias, somente após esse prazo é que se poderia penalizar alguém pela posse de qualquer espécie de munição ou de arma de fogo, de uso permitido ou proibido, pois a Lei, em seus artigos 30 e 32, não fez restrições a esse respeito.
O Estatuto prevê não só a possibilidade de regularização da arma, mas também, a sua simples entrega à Polícia Federal, mediante indenização, em alguns casos.
Desta maneira, conforme já referido, o art. 12. da Lei 10.826/2003, pela simples posse, também fica desprovido de eficácia durante o período estipulado nos artigos 30 e 32 da mesma norma legal. (...)"
(STJ, RHC n. 16792, rel. Min. Gilson Dipp, DJ de 20.06.05).
Parece-me que essa é a melhor solução para resolver a omissão dos arts. 30. a 32, da Lei n. 10.826/03, principalmente porque vem em socorro dos acusados e condenados de cometer os crimes de posse irregular de munição e acessório, de uso permitido ou restrito, sem desobedecer ao princípio constitucional da separação de poderes 10 (arts. 2º e 60, § 4º, III, ambos da Constituição Federal), seja em razão do disposto no art. 70, do Decreto n. 5.123/04, seja em face da interpretação da norma pelo Poder Judiciário.
NOTAS
1 A respeito do assunto recomendo leitura de artigo do Profº. Dr. Luiz Flávio Gomes, publicado na internet (www.proomnis.com.br), intitulado Arma de fogo: mais uma prorrogação da "anistia".
2 Conforme já escrevi em artigo anterior, pendente de publicação no site do IBCCRIM, denominado A abolitio criminis do crime de posse ilegal de arma de fogo e seu aspecto temporal, "deve o magistrado extinguir, mediante provocação ou de ofício, a "punibilidade" (art. 107, inc. III, do CP e art 386, inc. III, do CPP) de denunciados por crimes de posse irregular de arma de fogo cometidos do dia 23/10/05 para trás , [cf. art. 1º, da Lei n. 11.191/05] até mesmo àqueles cuja decisão condenatória já transitou em julgado (Súmula n. 611, do STF e art. 66, inc. I, da Lei n. 7.210/84) [incluindo as condenações por tais crimes durante a vigência da Lei n. 9.437/97] , por atipicidade da conduta", principalmente em razão do art. 5º, XL, da Carta Magna, e do art. 2º, do Código Penal.
3 Esse Decreto, emanado do Poder Executivo, regulamenta a Lei n. 10.826/03 e determina em seu artigo 70 que "A entrega da arma de fogo, acessório ou munição , de que tratam os arts. 31. e 32 da Lei 10.826, de 2003, deverá ser feita na Polícia Federal ou em órgãos por ela credenciados."
4 REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito, Saraiva, 23ª ed., p. 286.
5 Idem, ibidem, p. 275, buscando-se o real significado de determinado dispositivo legal em face dos demais artigos da Lei n. 10.826/03.
6 NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado, RT, 5ª ed., p. 52: "A extensiva é o processo de extração do autêntico significado da norma, ampliando-se o alcance das palavras legais, a fim de se atender à real finalidade do texto".
7 Essa espécie de hermenêutica já se admitiu, pois em benefício do réu, em julgado do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, 2ª Câmara, Apelação Criminal n. 988.437/3, de relatoria de José Urban, julgado em 17.10.96, RJTACRIM 33/161.
8 GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao Estudo do Direito, Forense, 22ª ed., p. 221.
9 A posição majoritária da Suprema Corte – há manifestações em sentido oposto, às quais me filio – é a de que não tem potencialidade lesiva a arma de fogo desmuniciada e, por isso, as condutas de portar ou possuir arma de fogo sem munição são atípicas. Ocorre que, raciocinando dessa maneira, nunca configurariam tais condutas os respectivos crimes previstos na Lei n. 10.826/03, assim como portar ou possuir somente a munição (em regra, em vista da utilização da granada, por exemplo) ou o acessório, caindo por terra a pretensão da lei em anistiar, temporariamente, os crimes de posse ilegal de arma de fogo, acessório ou munição: "A Turma concluiu julgamento de recurso ordinário em habeas corpus interposto por denunciado pela suposta prática do crime de porte ilegal de arma (Lei 9.437/97, art. 10), embora esta estivesse desmuniciada - v. Informativo 340. Por atipicidade da conduta, em votação majoritária, deu-se provimento ao recurso para trancar a ação penal por entender não realizado o tipo penal à vista dos princípios da disponibilidade e da ofensividade, já que a arma de fogo seria inidônea para a produção de disparo. Vencidos os Ministros Ellen Gracie, relatora, e Ilmar Galvão, que o indeferiam, por considerar que o fato da arma estar sem munição não a desqualifica como arma nem retira o seu potencial de intimidação . RHC 81057/SP, rel. originária Min. Ellen Gracie, rel. p/ o acórdão Min. Sepúlveda Pertence, 25.5.2004.(RHC-81057)" (STF, Informativo n. 349). Observe-se que essa decisão, por ter sido proferido em mero habeas corpus, não vincula os demais membros do Poder Judiciário, que poderão decidir de forma diversa (art. 102, § 2º, da Carta Magna).
10 Segundo Miguel Reale (ob. cit., p. 276), à Escola de Exegese ou Tradicional (criticada pois revela uma interpretação presa à letra da lei, cf. Paulo Dourado de Gusmão, obra e página mencionadas na nota de rodapé n. 8) "Determinar a intenção do legislador passou a ser um imperativo de ordem jurídica e política, visto como, em virtude de rígido e desmedido apego ao princípio constitucional da divisão dos poderes, - que foi uma das vigas mestras do constitucionalismo liberal, - chegava-se ao extremo de afirmar: "se o intérprete substituir a intenção do legislador pela sua, o Judiciário estará invadindo a esfera de competência do Legislativo... " (...) Em linhas gerais, enquanto não houve mudanças sensíveis nas relações sociais, a suposta intenção do legislador coincidia com a intenção do juiz , isto é, com o que este considerava ser justo no ato de aplicar a regra em função de seus estritos valores gramaticais e lógicos ."