O Código Penal militar, em seu art. 209, tipificou o delito de lesões corporais, conforme ora se transcreve in verbis:
"Art. 209. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:
Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano."
O legislador, abrandando o rigor da norma penal, inseriu o §6° que, sob a rubrica marginal de "lesão levíssima", dispõe que:
"§6°. No caso de lesões levíssimas, o juiz pode considerar a infração como disciplinar."
A tipicidade, em sua acepção formal, é a perfeita adequação da conduta do agente à figura típica descrita na norma. O legislador do CPM não considerou apenas essa acepção; prestigiou, no §6°, a tipicidade material, ou seja, entendeu que não basta que a conduta do agente se amolde ao tipo legal. É preciso que lesione ou coloque em risco bens jurídicos penalmente relevantes.
Ainda no Capítulo III do CPM, observa-se a positivação do crime de lesões corporais culposas, sem, contudo, qualquer dispositivo semelhante ao §6°, do art. 209, do CPM.:
"Art. 210. Se a lesão é culposa:
Pena – detenção, de 2 (dois) meses a 1 (um) ano.
§1°. A pena pode ser agravada se o crime resulta da inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima."
No meio castrense, devido à atividade desempenhada pelos militares, é bastante comum a ocorrência de eventos em que um colega de farda acaba por lesionar outro. O problema que surge são as soluções discrepantes previstas pela lei, as quais consideram tão-somente a intenção do agente. Exemplificando, se o militar A atinge dolosamente o militar B com uma pedra, produzindo-lhe apenas minúsculos arranhões, o órgão julgador proferirá decreto absolutório, com fulcro na alínea b, do art. 439, do Código de Processo penal Militar. Todavia, se nas mesmas circunstâncias, a conduta do militar A originou-se de atitude imprudente, o órgão julgador proferirá decreto condenatório, podendo ou não aplicar o benefício do sursis (art.84, CPM), pois há a necessidade de se preencher a condição da presunção de que o agente não tornará a delinqüir, o que poderá inviabilizar a medida.
Em termos práticos, a conduta, se intencional, gerará a absolvição. Se não-intencional, a condenação. Como solucionar esse contra-senso?
No art. 33 do CPM, diferentemente da sistemática casuística do CP, foram conceituados dolo e culpa:
"Art. 33. Diz-se o crime:
I – doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo;
II – culposo, quando o agente, deixando de empregar a cautela, atenção, ou diligência ordinária, ou especial, a que estava obrigado em face das circunstâncias, não prevê o resultado que podia prever ou, prevendo-o, supõe, levianamente que não se realizaria ou que poderia evitá-lo.
Parágrafo único. Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato como crime, senão quando o pratica dolosamente."
Vislumbra-se, portanto, que uma das diferenciações que podem ser cogitadas quanto aos conceitos de dolo e culpa é a de que a gravidade do resultado do evento criminoso apenas tem relevância para condutas dolosas. Somente nesses casos, o infrator, que atua voluntariamente, tem o poder de ingerência quanto a natureza e o vulto das lesões ao bem juridicamente tutelado que pretende provocar.
Com base nesse entendimento, alguns juristas defendem a tese de que o legislador não inseriu norma semelhante à do §6°, do art. 209, do CPM no art. 210 do mesmo Código, porque, se assim o fizesse, estaria incorrendo em erro crasso, manifesta atecnia jurídica. Logo, tal discrepância deveria permanecer por questões de política criminal.
Outros juristas, no entanto, advogam a insustentabilidade dessa tese. Não obstante os argumentos expostos, um dos valores mais preconizados por nossa Carta Magna de 1988 é o respeito à igualdade de todos perante à lei. Tal regra de isonomia, de sorte que prestigie o princípio da máxima efetividade dos postulados de direitos e garantias fundamentais, não deve cingir-se aos aspectos puramente formais da norma. Aspectos de fundo, substantivos, também devem ser apreciados.
Assim, para essa corrente, se o legislador do CPM introduziu a regra do §6°, do art. 209, o fez imaginando que condutas que geram resultados insignificantes, de bagatela, não merecem a reprimenda do direito penal. Por questão de Justiça, pilar fundamental em qualquer Estado Democrático de Direito, analogicamente deveria ser aplicada a causa que gera a atipicidade penal do crime doloso ao crime culposo, resultando também em decreto absolutório, com fulcro na alínea b, do art. 439, do Código de Processo penal Militar.
Os dois entendimentos, muito consistentes, alternam-se na preferência dos julgadores de nossa Justiça castrense, tendo ocorrido decisões em ambos os sentidos.
Por fim, cumpre ressaltar que, no âmbito do Superior Tribunal Militar, parece que se consolidou a primeira corrente:
"Acórdão Num: 2000.01.048430-2 UF: RS Decisão: 24/04/2001
Proc: Apelfo - APELAÇÃO (FO) Cód. 40
Data da Publicação: 26/06/2001 Vol: 04301-11 Veículo: DJ
EMENTA: LESÃO CORPORAL CULPOSA. ANALOGIA ESTABELECIDA "IN CASU" COM MODALIDADE DOLOSA. "ERROR IN PROCEDENDO" DE COLEGIADO "A QUO". DECISÃO ABSOLUTÓRIA QUE SE REFORMA. Elemento lesionado por disparo acidental de arma de fogo. "Persecutio criminis" declarando por ocorrência de fato culposo. Ilicitude que se caracteriza, patentemente, sob a tipicidade imputada "in casu". Não cabe, com suposto lastro em analogia, se aplicar à modalidade culposa do crime de lesão corporal, o princípio da insignificância lesiva que se faz próprio da modalidade dolosa, na conformidade do § 6º do Art. 209 do CPM. Meridiano o equívoco que se observa da Sentença de 1º grau. Provimento do recurso "in tela". Como incurso no Art. 210 do CPM, condena-se o apelado, com o benefício do "sursis". Decisão unânime."