SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Origens históricas da imputação objetiva; 3. A moderna teoria da imputação objetiva; 4. A imputação objetiva na visão de ROXIN; 5. A imputação objetiva na visão de JAKOBS; 6. Outros modelos de imputação: FRISCH e PUPPE; 7. Críticas à teoria da imputação objetiva; 8. Conclusão; Bibliografia.
1.Introdução
Seria correta a afirmação de que os estudos sobre a imputação objetiva representam algo de novo no cenário da dogmática jurídico-penal? E ainda, trata-se de teoria amplamente aceita pela moderna doutrina do Direito Penal? Partindo destas indagações surge o ideal de aprofundamento no tema, cumprindo de início o esclarecimento de que a imputação objetiva vem sendo alvo de estudos desde época bastante remota, especialmente na Alemanha e Espanha.
O problema que ora se expõe versa sobre o futuro a ser atingido pela teoria da imputação objetiva, partindo do princípio de que trata-se de tema que ainda não encontrou uniformidade na doutrina nacional e estrangeira.
Na moderna ciência do Direito Penal, continuam sendo gastos rios de tinta sobre o tema da teoria da imputação objetiva, gerando-se assim uma grande polêmica e provocando um enorme interesse por parte da doutrina.
O escopo deste escrito jurídico-penal sobre a imputação objetiva não visa ao fim precípuo de esgotar o tema, pelo contrário, busca-se tão somente, despertar nos operadores do direito penal, a necessária e imediata reflexão acerca do tema, face ao seu desenvolvimento e crescente aceitação pela doutrina e jurisprudência.
Tal propósito se justifica na medida em que não se pode considerar como exagero a assertiva de que a imputação objetiva se encontra em plena fase de expansão e depuração doutrinária, vez que os ideais formulados por LARENZ e HONIG deram margem ao desenvolvimento de novos pensamentos, especialmente a partir de 1.970, face aos estudos de ROXIN e de JAKOBS.
A problemática que envolve a imputação objetiva, um dos temas mais fascinantes da atualidade, por que não dizer, o assunto penal mais questionado após a segunda grande guerra mundial, pressupõe um estudo aprofundado de temas clássicos do direito penal, dentre eles, o do conceito de delito e a função e eficácia do conceito de ação como elemento prévio da tipicidade.
Importa ainda em estudo detalhado de institutos como o do princípio da confiança, da diminuição do risco, da esfera de proteção da norma, do risco permitido, da proibição de regresso, da teoria do incremento do risco, da competência ou capacidade da vítima, etc.
No âmbito da doutrina brasileira, trata-se de tema pouco explorado até agora, vez que só recentemente surgiram estudiosos1 dispostos a enfrentar o debate sobre a introdução da imputação objetiva em nosso sistema penal.
Faça-se justiça ao se afirmar que o primeiro penalista brasileiro a tratar do tema da imputação objetiva foi JUAREZ TAVARES, no ano de 1.985, em sua obra denominada "Direito Penal da Negligência".
Sem qualquer dúvida, estamos diante de um dos mais importantes temas inseridos na teoria geral do delito. Como não existe ainda uma corrente única sobre o assunto, em face do seu acirrado debate no cenário jurídico, nossa pretensão se reduz a uma abordagem sobre os pontos fundamentais da imputação objetiva, sem aprofundá-los.
Por questões didáticas, este estudo sobre a teoria da imputação objetiva será dividido em tópicos, tornando mais clara e coesa a sua leitura.
2.Origens históricas da imputação objetiva
Grande parte da doutrina dita de forma sintética que o surgimento da teoria da imputação objetiva se deve a KARL LARENZ e a RICHARD HONIG, em face dos seus respectivos trabalhos publicados em 1.9272 e 1.9303.
Porém, imperiosa se torna uma breve referência às origens da teoria da imputação na filosofia.
Neste sentido, preleciona MIGUEL POLAINO NAVARRETE que "la teoría de la imputación encuentra un desarrollo interesante desde el punto de vista filosófico en la obra de autores como Aristoteles, Hegel y Kant, en relación con el concepto de Derecho en general, y con aplicaciones a problemas específicos del Derecho Penal en Feuerbach, los hegelianos y la filosofía jurídica valorativa de los neokantianos".4
Foi ARISTÓTELES quem determinou pela primeira vez os princípios da imputação. Na visão deste, o princípio geral da imputação é o "domínio do fato"5, no sentido de que uma ação é somente imputável quando se encontra em nosso poder, ou se somos seus donos de modo que também poderíamos agir de outra forma. Neste sentido, ele se centra na estrutura teleológica da ação e nos informa com ela sobre o princípio da imputação. Nesta estrutura dos elementos da ação humana apontada por ARISTÓTELES está o núcleo da teoria finalista da ação.
Após ARISTÓTELES, não se percebe de forma incisiva nenhum progresso de destaque na teoria da imputação objetiva, podendo tão somente se perceber uma nova elaboração de sua doutrina.
Destaca-se, contudo, a participação de PUFENDORF que partindo da idéia do Direito natural racionalista, forneceu ao Direito Penal o conceito de imputação.
Para referido penalista, acabam sendo imputáveis as ações sobre o ponto de vista da valoração moral.
Neste período, observou-se que a teoria da imputação para PAUL JOHANN ANSELM VON FEUERBACH, autor do primeiro tratado sistemático de Direito Penal, apresentava certa semelhança com a noção de imputação elaborada por PUFENDORF, pautada no fato de ser a mesma um critério de aplicação da lei penal.
Segundo o entendimento de FEURBACH, a imputação consistia na relação(causa e efeito) existente entre a determinação da vontade de um sujeito causador e um ato descrito como punível porquanto contradiz a lei penal: a ação humana, infratora da lei, é imputável ao sujeito.
Importante ainda a menção ao fato de que foi HEGEL quem formulou no princípio do século XIX, um princípio fundamental, sobre o qual, segundo um setor da doutrina, se edificou posteriormente a moderna doutrina da imputação objetiva, em virtude de que se um fato produz efeitos no exterior, "a vontade é responsável por ele na medida em que a existência alterada leva em si o predicado abstrato do mesmo, para afirmar em seguida que o direito da vontade consiste em que o seu fato somente se reconheça como ação própria e só tenha responsabilidade sobre aquilo que ela sabia dos seus pressupostos em seu fim, é dizer, o que estava em seu propósito".6
Já em fase posterior, coube ao civilista e jusfilósofo KARL LARENZ o mérito de redescobrir o conceito de imputação para o Direito, tendo o mesmo redigido no ano de 1.927, a tese denominada "A teoria da imputação de Hegel e o conceito de imputação objetiva". Este precursor buscou na filosofia de HEGEL os fundamentos elementares para uma teoria da imputação. Assim, "a liberdade é inerente ao homem enquanto sujeito racional. Esta liberdade manifesta-se no mundo através da vontade, da vontade livre, da vontade moral. A vontade por sua vez, exterioriza-se sob a forma de uma ação, a qual é definitivamente uma objetivação da vontade".7
Percebe-se que de acordo com a leitura que LARENZ faz de HEGEL, este só conheceria a imputação de ações dolosas; a culpa jamais seria imputada ao sujeito, porque é exterior à sua vontade. Em resumo, o que estiver compreendido na vontade do agente é um ato seu, o que ali não se encontrar é acaso, não lhe podendo ser imputado.
Ainda em seu escrito de 1.927, LARENZ demonstrou o intuito de aplicar a construção de HEGEL ao campo do Direito. Nesta alheta, segundo preconiza LUÍS GRECO, "ele mantém toda a construção de HEGEL, em especial a concepção de que a vontade constitui a essência da ação, só se podendo imputar a alguém aquilo que esteja compreendido pela sua finalidade".8
Enquanto HEGEL direcionou seus estudos sobre a imputação a um sujeito, LARENZ buscou uma nova idéia extraída da filosofia do direito de HEGEL: a de pessoa.
Em conclusão, para LARENZ "a imputação não significa outra coisa senão o intento de delimitar o fato próprio do acontecer fortuito, de modo que quando alguém é apresentado como autor do fato, se quer dizer que é seu feito próprio, que não é obra da casualidade, senão de sua própria vontade e conclui que a imputação ao fato é a relação de um ato com vontade".9.
Passados três anos desde a contribuição de LARENZ, surge em 1.930 a obra de HONIG com o intuito de difundir a idéia de imputação para o campo do Direito Penal.
Referido estudioso lança suas bases sob a perspectiva da crise enfrentada pelo dogma causal, afirmando que o Direito não pode considerar suficiente o nexo causal entre um comportamento e um resultado. Para HONIG o problema da imputação objetiva é axiológico, sendo que o juízo de imputação objetiva visa de forma precípua, resolver a questão axiológica quanto à relevância do nexo causal para a ordem jurídica.
Em síntese, HONIG partiu do fundamento de que "o juízo de imputação como ponto de referência de um resultado pressupõe uma conduta humana no sentido de uma manifestação da vontade".10
Feitas estas observações de cunho meramente histórico, o próximo passo é adentrar ao tema da versão atual da teoria da imputação objetiva.
3. A moderna teoria da imputação objetiva
Pode-se afirmar que a palavra "imputação" deriva do vocábulo "imputatio", que por sua vez tem origem no Direito Romano, possuindo como significado o ato de atribuir algo a uma pessoa.
Não se discute na moderna doutrina penal a idéia de que para imputar-se a alguém um certo resultado, não basta que esse resultado tenha sido por ele causado, consoante o critério da eliminação hipotética ou os princípios da teoria da condição, vez que além disto, será preciso fazer com que esse resultado seja atribuído objetivamente ao agente como obra sua, isto é, como base para uma responsabilidade pessoal. 11
Dito de outra forma, o objetivo de que se ocupa a moderna teoria da imputação objetiva é a atribuição de um determinado sentido social típico à ação mediante uma série de critérios normativos descritos na seguinte fórmula geral: um resultado somente é objetivamente imputável quando a ação causadora do mesmo criou um risco juridicamente desaprovado que se realizou num resultado típico que pertença ao âmbito ou fim de proteção da norma infringida.
Para uma melhor compreensão da moderna teoria da imputação objetiva, torna-se necessária uma avaliação sucinta da relação de causalidade no âmbito da dogmática jurídico-penal.
Dentre as inúmeras críticas lançadas contra a teoria da equivalência dos antecedentes, destaca-se o fato de que "el principal defecto de la teoría de la equivalencia reside en estar erróneamente referida, es decir, en estar referida a la estadística, la experiencia y a modelos perceptibles sensorialmente, en lugar de estarlo a la finalidad de las normas penales".12
A dogmática antiga partia da base de que com a causalidade da conduta do autor, a respeito do resultado, cumpria-se o tipo objetivo. E nos casos em que parecia inadequada a punição, tentava-se excluir a pena nos delitos comissivos dolosos, negando-se o dolo.13
Com efeito, a doutrina causalista entendia que o nexo entre a ação e o resultado representava uma mera relação de causalidade(termos ontológicos), destarte, constatada esta, entendia-se realizado o tipo objetivo.
Tornou-se com o passar dos anos, importante a constatação de que o dogma da causalidade precisava ser revisto.
Depender só da ausência de dolo ou culpa não se afigurava mais suficiente.
Nasceu então, a idéia de limitar o nexo causal, conferindo-lhe um conteúdo jurídico, e não meramente naturalístico. Destarte, não bastaria mais o simples elo físico ditado pelas leis da causa e efeito, pois se o nexo causal não tiver relevância jurídica, não haverá causalidade.
Surge então como complemento a causalidade, a teoria da imputação objetiva com o intuito de restringir o âmbito de abrangência da equivalência dos antecedentes e, desta maneira, restringir a incidência da proibição ou determinação típica sobre determinado sujeito.
A teoria da imputação objetiva que conforme anteriormente visto, procede na sua essência dos estudos de LARENZ e HONIG, tem atualmente em CLAUS ROXIN e GÜNTHER JAKOBS seus mais destacados representantes, não se podendo esquecer das importantes contribuições prestadas por BERND SCHÜNEMANN, LUZON PEÑA, MARTINEZ ESCAMILLA, ENRIQUE GIMBERNAT ORDEIG, WOLFGANG FRISCH, INGEBORG PUPPE, dentre outros.
No âmago de um sistema penal funcionalista arraigado em uma concepção normativista, veio a moderna teoria da imputação objetiva a alcançar um grau de desenvolvimento extraordinário, adequando-se as bases do sistema às estruturas da realidade.
De outra ponta, determinado segmento da doutrina assinala que a pretensão da citada teoria não é propriamente, em que pese o nome, imputar resultado, mas em especial, delimitar o alcance do tipo objetivo.
Assim, o âmbito de operatividade desta teoria é o tipo objetivo.
Ressalte-se que esta teoria objetiva também garantir a prevalência de um conceito jurídico sobre um conceito natural de ação.
Trata-se ainda não só de um corretivo à relação causal, mas de uma exigência geral da realização típica, de modo que sua verificação constitui uma questão de tipicidade, e não de antijuridicidade14, prévia e prejudicial à imputação do tipo subjetivo (dolo e culpa).
Para a teoria da imputação objetiva, o resultado de uma ação humana só pode ser objetivamente imputado a seu autor quando sua atuação tenha criado, em relação ao bem jurídico protegido, uma situação de risco (ou perigo) juridicamente proibido, e que tal risco tenha se materializado num resultado típico15, ou seja, a imputação do tipo pressupõe que o resultado tenha sido causado pelo risco não permitido criado pelo autor.
Neste sentido, pode-se afirmar que a imputação do tipo objetivo pressupõe um perigo criado pelo autor e não coberto por um risco permitido dentro do alcance do tipo, ou em outras palavras, é dizer que um determinado resultado lesivo só pode ser juridicamente, teleológico-valorativamente, atribuído a uma ação como obra sua, e não como obra do azar.
A imputação objetiva trabalha com um conceito-chave: o conceito do risco permitido. Se permitido o risco (socialmente tolerado), não caberá a imputação; se não permitido, terá lugar a imputação objetiva do resultado.
Destaca-se de forma eminentemente didática, que a imputação objetiva do resultado consiste na atribuição, conforme critérios normativos, de um determinado resultado a um concreto comportamento realizado por um sujeito.
Imperiosa, pois, a necessidade de duas comprovações para assegurar a presença de uma ação típica, a saber: verificar se concorrem determinados efeitos externos de uma ação (tipo objetivo) e comprovar se estes efeitos, essa ação externa, está determinada pelo dolo ou pela culpa do agente.
Nesta linha de pensamento, chega-se à ilação de que a primeira comprovação se realiza pela via da imputação objetiva e a segunda pela via da imputação subjetiva.
Assim, só é objetivamente imputável um resultado causado por uma ação humana (no sentido da teoria da condição), quando "dita ação criou um perigo juridicamente desaprovado que se realizou no resultado típico".16.
No estágio atual, incoerente seria afirmar que o rótulo "imputação objetiva" utilizado pela doutrina, represente sinônimo de unanimidade de construção ideológica sobre o tema. A bem da verdade, dada a profundidade dos fundamentos da teoria da imputação objetiva, vislumbra-se a existência de várias correntes doutrinárias, as quais com fundamentos pouco semelhantes, visam de forma precípua a resolução de alguns problemas afetos à tipicidade e ao nexo causal. Prova desta assertiva pode ser obtida quando de uma comparação das posições doutrinárias adotadas tanto pelo funcionalismo moderado de ROXIN, quanto pelo funcionalismo radical de JAKOBS, assunto este que será analisado em tópico seguinte.
De outra parte, vale ressaltar que desde os anos sessenta, doutrinadores como CLAUS ROXIN, ENRIQUE GIMBERNAT ORDEIG, WOLFGANG FRISCH e GÜNTHER JAKOBS iniciaram na Europa estudos no sentido de enfrentamento do tema da aplicação da teoria da imputação objetiva para a busca não da imputação do resultado, mas da delimitação do alcance do tipo objetivo.
A atual tendência adotada pela doutrina penal, em especial na Europa, de aceitação da imputação objetiva, justifica-se ainda no fato de que a teoria da equivalência dos antecedentes (condictio sine qua non), aliás adotada pelo Código Penal brasileiro(art. 13), é demasiadamente rigorosa no estabelecimento do nexo causal. Destarte, existindo a mera relação física de causa e efeito, denota-se a conexão de causalidade.
Inquestionável, assim, a necessidade de se limitar a causalidade, tornando-se desnecessária a obrigatória análise do dolo e da culpa.
Com este propósito, segundo JUAN BUSTOS RAMÍREZ, justifica-se o surgimento da teoria da imputação objetiva como "verdadeira alternativa à causalidade".17
Em atenção ao aspecto de sua natureza jurídica, segundo entendimento unânime da doutrina, a imputação objetiva constitui elemento normativo do tipo, tanto nos crimes dolosos quanto nos culposos.18 Ressalte-se mais uma vez, que o efeito da ausência da imputação objetiva é ponto de divergência entre os doutrinadores penais. Uma primeira corrente, liderada por JUAN BUSTOS RAMÍREZ, entende que in casu ocorre a exclusão da antijuridicidade. De outra ponta, a doutrina majoritária formada por renomados penalistas como GÜNTHER JAKOBS, WOLFGANG FRISCH, CLAUS ROXIN, PAZ MERCEDES DE LA CUESTA AGUADO e outros defendem a idéia de que trata-se de nítida hipótese de exclusão da tipicidade. Andou bem esta segunda corrente doutrinária, vez que na verdade, estamos frente a um problema de tipicidade conglobante.
De uma forma objetiva podemos dizer que o juízo de imputação objetiva se compõem de dois elementos: a) como pressuposto, a existência de uma relação de causalidade entre a ação e o resultado; b) o resultado deve ser a expressão de um risco juridicamente desaprovado implicitamente na ação, ou seja, o desvalor da ação concretizado no resultado produzido.
Ainda em atenção ao prisma funcional da teoria da imputação objetiva, destaca-se o fato de que "la imputación objetiva es, pues y positivamente, un elemento normativo del tipo y negativamente, un elemento del tipo que se distingue de todos los restantes en que, mientras que éstos son mencionados expresamente por la ley, a la imputación objetiva la ley no la alude nada".19
A teoria da imputação objetiva não é uma teoria para atribuir, senão para restringir a incidência da proibição ou determinação típica sobre determinado sujeito.20
Em última análise, a imputação objetiva vem modificar o conteúdo do tipo objetivo, dizendo que não basta estarem presentes os elementos ação, causalidade e resultado para que se possa considerar determinado fato objetivamente típico. É necessário, assim, um conjunto de requisitos.
Este conjunto de requisitos que faz de uma determinada causação uma causação típica, violadora da norma, denomina-se imputação objetiva21.