IX.A EXACERBADA PRETENSÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL ENCONTRA RESISTÊNCIA DOUTRINÁRIA
Na verdade, essas ações buscam o enriquecimento de seus autores, jamais sua indenização. E, a esse propósito, a resistência à exacerbada reparabilidade do dano moral funda-se em um grande número de razões apontadas pelos doutrinadores, uns e outros mais apegados a este ou àquele fundamento, embora sempre concordes em linhas gerais.
PIRES DE LIMA [21], em arrojado trabalho apontou algumas das principais objeções à indenização por danos morais: 1) Falta de um efeito penoso durável; 2) A incerteza, nessa espécie de danos, de um verdadeiro direito violado; 3) A dificuldade de descobrir-se a existência do dano; 4) A indeterminação do número das pessoas lesadas.
ALFREDO COLMO [22] acrescenta outra objeção "ao lembrar o enriquecimento sem causa, eis que o pretendido credor teria, com a reparação, um aumento em seu patrimônio econômico, sem que, antes, tivesse tido nenhum desembolso".
De qualquer forma, sem a clara demonstração dos danos morais e sua valoração, não é possível a reparação. Não se dá ao juiz o poder de exercício, no caso concreto, de sua jurisdição.
Por essa razão, a despeito da Constituição Federal acolher a indenização do dano moral, este deve vir fundado em elementos essenciais para justifica-lo. Neste sentido, a jurisprudência e a doutrina não discrepam. Lê-se no corpo do V. acórdão relatado pelo Desembargador OLAVO SILVEIRA [23]: "É imperioso lembrar que o dano moral só se justifica quando o ilícito resulte de ato doloso, em que a carga de repercussão ou perturbação nas relações psíquicas, na tranqüilidade, nos sentidos e nos afetos de uma pessoa, se reflita como decorrência de repulsa ao ato intencional do autor do crime. Tal carga, à evidência, não pode ser encontrada num delito culposo, especialmente como no caso, sem demonstração de culpa, em qualquer de suas modalidades e ressalte-se, duvidosa até a prova da ocorrência do apontado erro médico." (SIC)
Aí mais um empeço às pretensões ora discutidas. De resto, em cada caso, é necessário indagar: 1) qual o fato concreto? 2) Qual o nexo causal? 3) Que cálculo se fez para lançar o valor pleiteado?
X.CONSEQÜÊNCIAS DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA AO AUTOR
Essa é outra questão terrível, porém para os Réus de demandas tais: a outorga dos benefícios da Justiça Gratuita. Independentemente da manutenção do benefício, questão estudada pelo Juiz, merece ser ponderado que o Autor deve suportar os ônus da sucumbência vindo a ação a ser julgada improcedente. Este entendimento é pacífico e vem sendo reiteradamente confirmado pela jurisprudência. Confira-se: "O artigo 11 da Lei de Assistência Judiciária diz respeito apenas às ações em que o beneficiário da assistência judiciária sai vencedor da causa, o que não é o caso dos autos, pois saiu vencido. O parágrafo segundo do referido dispositivo legal, somente tinha sentido antes da Lei nº 4.632/65, que instituiu o principio da sucumbência para todas as causas cíveis. Assim no caso em que o beneficiário saiu vencido só tem direito de isenção das taxas judiciárias e das despesas com publicações em órgãos oficiais, bem como dos honorários de seu próprio advogado" [24](SIC).
Ou seja, a gratuidade outorgada não exime o Autor de ação judicial, do suporte da condenação, quando decretada a extinção ou improcedência da ação.
XI.O VALOR DA CAUSA NÃO PODE SER EXAGERADO
Saliente-se que a questão da gratuidade, há de ser sopesada com o valor (costumeiramente absurdo) que o autor atribui à causa: livre de suportar as custas, ele imagina-se à vontade para brandir qualquer número.
Contudo, é de se ver que a mantença desses valores altos impede ao Réu, o acesso à Justiça. De fato, eventual recurso ofertado pelo Réu dependerá do recolhimento de preparo calculado sobre algum importe absurdo, inviabilizando o manejo recursal. Imagine-se, admitida a atual tabela de custas paulista, um recurso em causa com o valor de R$ 500.000,00, implicaria no recolhimento de R$ 5.000,00, os quais jamais seriam reembolsados, mesmo se provido o recurso, essa é a prática.
Concluiu por unanimidade a 4a Câmara de Direito Privado do TJSP [25] que: "O valor da causa, nas circunstâncias, deve ser fixado tendo em conta o critério da razoabilidade e o elevado valor pode dificultar a defesa da parte contrária. O Poder Judiciário, no caso, não deve olvidar as tentativas que se repetem com inusitada freqüência de procurar inviabilizar a defesa e igualmente eventual via recursal diante da obrigatoriedade do recolhimento de custas, por meio de atribuição de valores exagerados à pretensão inicial." [26]
É quanto leva a mais esta anotação: não há de se admitir o processamento de causas tais, mormente se beneficiadas pela Justiça Gratuita, com valores exacerbados.
E, o valor adequado pode ser singelamente extraído dos valores que findam decretados pelos Tribunais [27], quando efetivamente ocorra algum dano moral em situações da estirpe ora comentada.
XII.
Ações judiciais que aleguem erros não existentes, apontadas contra Serviços de Hemoterapia, trazem a estes institutos, sérios desconfortos, graves prejuízos, abalos. Colocam em dúvida a seriedade dessas entidades, injustamente. Podem destruí-las, pois cada uma delas sobrevive graças à sua idoneidade.
Podem, tais demandas, gerar, aí sim, pleitos de indenização, porém em favor dos Serviços acusados. Se não vemos ações judiciais nesses moldes, não é porque não tenha havido dano, mas, certamente, porque as condições concretas, materiais, dos acusadores, no mais das vezes sugerem venha a ser infrutífera a busca de indenização ante eles.
Mas, exatamente esta circunstância, pode estear, do Judiciário, decisões que rapidamente espanquem as ações indenizatórias mencionadas neste pequeno estudo, desde que verificada a presença de qualquer das situações antes descritas, providência que ao menos, minorará o dano à entidade injustamente acionada e sinalizará à sociedade a impossibilidade de pleitos descabidos.
NOTAS
01
Nas palavras de FRANCISCO BALESTRIN (A importância do gerenciamento do risco legal em saúde, em Consultor Jurídico, 01/03/2004), "... os brasileiros estão mais atentos à defesa de seus direitos, tendo aprendido que a Justiça é o leito para o qual devem encaminhar suas queixas. De outro, mostra que a prática também pode estar se vulgarizando, criando-se o hábito da reclamação pela reclamação ou da reclamação em busca de indenizações milionárias e descabidas ou, pior ainda, a indústria das indenizações"02
Impossível deslembrar neste passo, a candente lição do Juiz MAURY ÂNGELO BOTTESINI, em memorável palestra promovida em S. Paulo pelo Instituto de Estudo e Pesquisa do Sangue na Associação Paulista de Medicina (25/06/2004): Disto se conclui que deve ser uma das preocupações permanentes das instituições ligadas à Hemociência, a divulgação entre os integrantes do Poder Judiciário, das atividades da hemoterapia e da hematologia, bem como das vicissitudes a que elas se submetem. Só assim os julgamentos em todas as Instâncias terão qualidade e adequação aos casos concretos, e aplicarão a legislação específica, que em alguns casos se mostra contraditória com as regras gerais do Código Civil e do Código de Defesa do Consumidor. Há casos de dúvidas, também, a respeito de qual norma é adequada, se as regras especiais da hemoterapia ou a legislação ordinária, como a Lei dos Planos e Seguros de Saúde.03
TJRJ - 2ª C. - Ap. - Rel. FELISBERTO RIBEIRO - j. 20.08.81 - RT 558/178.04
- Lei nº 8.078 de 1990. O parágrafo 4o dispõe: "A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação da culpa"05
"INDENIZAÇÃO - Responsabilidade civil - Hospital - Ajuizamento com base no Código de Defesa do Consumidor - Responsabilização objetiva - Inadmissibilidade - Hipótese de exercício de profissão liberal, na medida em que o que se põe em exame é o próprio trabalho médico - Necessidade da prova de que o réu agiu com culpa ou dolo - Artigo 14, § 4º, do referido Código - Recurso não provido".Em ação de indenização contra hospital, ajuizada, com base no Código de Defesa do Consumidor, embora se trate de pessoa jurídica, a ela não se aplica a responsabilização objetiva, na medida em que o que se põe em exame é o próprio trabalho médico - Aplicável, pois, o § 4º do artigo 14 do referido Código". (Agravo de Instrumento nº 179.184-1 - São Paulo - Agravante: Ignaz Thallinger - Agravada: Policlínica Santa Amália SC Ltda.).
06
Artigo 333 inciso I do Código de Processo Civil.07
TJRJ - 4ª C. - Ap. 10898 - j. 11.03.80 - Diário da Justiça do Rio de Janeiro, 7.5.81, p. 64, In Responsabilidade Civil, Coordenador YUSSEF SAID CAHALI, Saraiva, 2ª ed., 1988, p. 348;08
Evandro Oliveira Jr., "Determinação de Anticorpos Anti-HCV por Immunoblott Recombinant (RIBA) em Doadores de Sangue - Relação com Ensaio Imunoenzimático", "in" http://saudetotal.com.br.09
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Apelação 598373116, 9ª Câmara Cível, julgamento: 06/10/99, Relatora: Desembargadora MARIA ISABEL BROGGINI.10
TJSP, Apelação nº 103.006.4/3-00, relator Desembargador GUIMARÃES E SOUZA:11
Apelação Cível nº 61.981.5/0-00 - Bauru, 8ª Câmara de Direito Público - Relator Desembargador JOSE SANTANA, constando do corpo do acórdão: Essa conclusão do autor – de que o resultado do exame era ‘errado’ (atestou doença inexistente) – constitui, evidentemente, uma premissa falsa, porque o resultado do exame apenas detectou a "possibilidade" de ser o paciente portador da doença. O exame é realizado para isso mesmo, ou seja, a verificação dessa possibilidade, cuja leitura é apenas técnica, fato que, evidentemente deveria – se não o foi – ter sido esclarecido ao apelante pelos médicos que o assistiram. A falta desse esclarecimento, ou mesmo com esse, o fato pode, possivelmente, diante da mera possibilidade de portar a doença, ter acarretado ao Autor o sofrimento psicológico e até as outras conseqüências relatadas na inicial, mas que não guardam, rigorosamente, relação causal nenhuma com o resultado do exame realizado pelo laboratório estatal". (SIC).12
apelação cível nº 101.243-4/0-00-Sorocaba 7ª Câmara de Direito Privado, julgamento aos 20/09/00, v.u., Relator: Desembargador SALLES DE TOLEDO: Vários podem ter sido os motivos conducentes ao primeiro resultado. Vejam-se a propósito, os folhetos de f. 36/37 e 58/61, divulgados, respectivamente, pela Sociedade Brasileira de Patologia Clínica e pela Sociedade Brasileira de Análises Clínicas. Em ambos se lê que o teste anti HVI pelo ELISA pode revelar falsos resultados positivos. Isso pode decorrer da "presença, no soro, de determinantes que simulam proteínas virais" (f. 36). Os fatores são diversos, como por exemplo, a administração de vacina antigripal até 3 meses antes, hemodiálises, hemofilia, ou causas desconhecidas"13
Apelação Cível nº 110.196-4- São Paulo, Relator Desembargador CEZAR PELUSO.14
Apelação Cível nº 261.135-1, Relator Desembargador CEZAR PELUSO.15
A Portaria 1376 de 19/11/93 foi publicada no DOE de 02/12/93, alterou a Portaria 721/GM de 09/08/89. Em seu item 4.3, dispôs: "Notificação do doador: no caso de rejeição do candidato, a causa motivante deve ser registrada na fichade triagem. O candidato à doação deve ser notificado acerca de qualquer anomalia observada durante a avaliação clínica ou quando dos resultados dos testes laboratoriais, devendo-se garantir total sigilo das informações. Também deverá ser encaminhado a profissional ou órgão competente para elucidação diagnóstica e/ou seguimento clínico."16
Apelação Cível n. 114077-2 – Curitiba, DJE 6445 aos 01-09-2003, relator Desembargador Paulo Roberto Hapner.17
Veja-se que foi disciplinado, na Portaria:"Art. 2º As unidades hemoterápicas, públicas e privadas, que realizam atividades de Hematologia, ficam obrigadas a cumprir as etapas do conjunto de Procedimentos Sequenciados na conformidade do estabelecido no Anexo I.
Parágrafo único. Para a triagem sorológica de bolsas de sangue as unidades de que trata o caput deste artigo (hemocentros, bancos de sangue, serviços de hemoterapia e assemelhados) ficam obrigadas a cumprir a Etapa I, do conjunto de Procedimentos Sequenciados estabelecidos no Anexo I, desta Portaria.
Art. 4º Deverão constar dos laudos laboratoriais de diagnóstico sorológico da infecção pelo HIV:
4.1. As metodologias e antígenos virais utilizados em cada ensaio, conforme estabelecido no Anexo I.
4.2 A informação: O Diagnóstico Sorológico da infecção pelo HIV somente poderá ser confirmado após a análise de no mínimo 02 (duas) amostras de sangue coletadas em momentos diferentes." (SIC)
18
De caráter cogente, porquanto editada no uso da atribuição que lhe confere o art. 11, inciso IV, do Regulamento da ANVISA aprovado pelo Decreto 3.029, de 16 de abril de 1999, art. 111, inciso I, alínea "b", § 1º do Regimento Interno aprovado pela Portaria nº 593, de 25 de agosto de 2000, republicada no D.O.U. de 22 de dezembro de 2000, em reunião realizada em 7 de junho de 2004, considerando a competência atribuída a esta Agência, a teor do artigo 8o, § 1o, VII e VIII da lei nº 9.782 de 26 de janeiro de 1999; considerando as disposições contidas nos artigos 2º e 3o da lei nº 10.205 de 21 de março de 2001; considerando que o sangue e seus componentes, incluindo as células progenitoras hematopoéticas, devem ser submetidos a procedimentos de coleta, processamento, testagem, armazenamento, transporte e utilização visando a mais elevada qualidade e segurança; considerando que a padronização dos procedimentos em hemoterapia, acima descritos, é imprescindível para a garantia da qualidade do sangue e componentes utilizados no país; considerando a necessidade de regulamentar a padronização dos procedimentos em hemoterapia; considerando a necessidade de regulamentar o funcionamento dos serviços de hemoterapia e de bancos de sangue de cordão umbilical e placentário para uso autólogo (BSCUPA); considerando a importância de compatibilizar, integralmente, a legislação nacional com os instrumentos harmonizados no âmbito do Mercosul, Res. GMC nº 42/00.19
In RT 722/114-12120
apelação cível nº 1999071011197-4, 5ª Turma Cível, relator Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA, julgamento 26/03/01, v.u.21
Revista Forense, vol. 83, pág. 218.22
"in" "De las Obligaciones en General"; 3ª edição; nº 158; citado por WILSON MELO DA SILVA; "in" "Dano Moral e Sua Reparação"; Ed. Forense; 3ª edição; 1983; pág. 33723
Apelação nº 181.514-1/1 - 4º Câmara, julg. 11.2.93, acórdão assim ementado: DANO MORAL - Indenização - Erro médico - Fato não comprovado - Verba, ademais, que se justifica quando o ilícito resulte de ato doloso e não culposo - Improcedência da ação decretada - Declaração de votos. Consta do acórdão a indicação doutrinária: "Nesse sentido a lição de Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, 19ª ed., Saraiva, 1984, 3/413; Sílvio Rodrigues, Direito Civil, 8ª ed., Saraiva, IV/227-9 n. 69, ao sustentarem que a regra do art. 1.537 indenização por homicídio e, assim, não pode ser ampliada. Esse entendimento é acompanhado pela jurisprudência (cf. Teresa Ancona Lopes de Magalhães, em Responsabilidade Civil, coord. de Yussef Said Cahali, 1ª ed., Saraiva, 1984, n. 7, p. 324; Caio Mario da Silva Pereira, Responsabilidade Civil, 2ª ed., Forense, 1990, n. 252, p. 339)."(SIC)24
2ª TACIVIL - 8ª Câmara; Apelação com Revisão nº 233.973/0 - Santo André; rel. Juiz CUNHA CINTRA; julg. 09.05.89; v.u, assim ementado: HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - Condenação do beneficiário da Justiça gratuita, quando vencido - Inaplicabilidade do artigo 11 da lei nº 4.632/65.25
relator, Desembargador JACOBINA RABELLO, ao julgar o Agravo de Instrumento n° 313 575 de Guarulhos (Agte.: REINALDO HOLZCHUH; Agda. INDÚSTRIA DE MEIAS SCALINA LTDA.)26
Outros excertos do mesmo venerando acórdão: Mas nem por isso, há de se permitir que o Juiz fique como observador impassível, no decorrer do processo, desde a inicial, acatando propostas de evidente exagero, sem nenhum fundamento fático, as quais devem ser repelidas, ou reduzidas a seus justos limites, independentemente do que virá a ser decidido na sentença.Não se justifica aceitar o valor arbitrário reclamado pelo autor, cabendo ao juiz adotar uma estimativa razoável, tomando por base uma quantia moderada. Caso contrário, o autor poderá pedir quantias gigantescas, sem nenhuma conseqüência processual imediata, ele que goza da assistência judiciária gratuita..."
A doutrina também considera que, quando o pedido de reparação é fundado no dano moral, não é o valor perseguido pelo autor que determinará aquele da causa, certo que a questão meramente econômica não pode desestimular o autor a pedir a quantia que entenda devida pelo dano moral que o martiriza, em conformidade com as palavras de Antônio Jeová Santos (cf. "Dano Moral Indenizável", págs. 5 16/5 17). Também Paulo Esteves, Sérgio Toledo, Saio Kibrit, Mauro Rosner, Concita Cernicchiaro e Maria Martins, em "Dano Moral", publicado pela Ed. Fisco e Contribuinte, na pág. 98, ressaltam que "A Constituição não dispõe sobre a limitação do valor da indenização por danos morais nem remete ao legislador ordinário a tarefa de discipliná-la. Se o legislador ordinário não tem autorização para prefixar o valor da indenização por dano moral, também ao lesado é vedado tarifa-la. Nessas circunstâncias, exigir-se que o autor fixe o valor que pretende receber por dano moral fere a Constituição, porque caracteriza uma hipótese de limitação prévia, o que não se afeiçoa ao princípio da proporcionalidade e razoabilidade". O Tribunal de Justiça do Estado de S. Paulo tem estabelecido como parâmetro para o valor da causa, em ação de indenização por dano moral, o disposto no artigo 258, do CPC, na linha tomada a respeito pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça (RSTJ 29/384), corno registrado nessa última obra citada (v. págs. 108 e seguintes).
Pelo exposto, ao recurso foi negado provimento"
27
A questão do "quantum" é espinhosa. Tramitam projetos de lei, propondo a fixação de valores de indenização, lembrando um retorno aos primórdios do Direito, em que eram tabeladas algumas penas. Seja como for, rápida consulta aos anais forenses resultará na conclusão de que, no mais das oportunidades, são pleiteados importes em absoluta desconformidade com os estipulados pela jurisprudência. Realmente, o STJ (RESP 506837, julg. 05/06/2003) impôs a indenização de R$ 200.000,00 em caso de erro médico que levou à morte do paciente; o TJMG (apelação 10105.01.028847-7/001, julg. 06/12/2005), também em caso de óbito do paciente, impôs a indenização de R$ 100.000,00. São somente dois exemplos, relativos a situações extremamente mais graves, que talvez indiquem a tendência dos tribunais na fixação de indenizações. Qualquer dos exemplos, este o aspecto a sublinhar, exibe valores muito inferiores aos milhares de salários mínimos, volta e meia perseguidos em demandas como as ora cuidadas.