I. Panorama das ações em busca de indenização por atribuição de erro a bancos de sangue,
Repetem-se ações judiciais para a discussão de responsabilidade decorrente do exercício de profissão liberal, pertinentes a doações de sangue, em que doadores pretendem-se surpresos, estarrecidos com o que denominam "erro" dos laboratórios, que porventura apresentem um primeiro resultado indicando a possibilidade de contaminação.
Alegam-se aterrorizados (por isso pedem grandes indenizações [01]) até que mediante um segundo exame, é o que costumam descrever, "descobrem" não serem portadores de males, nessas peças processuais, sempre descritos como mortíferos e vexatórios.
Tenta-se aqui expor o tema, sob o enfoque de que é absurdo imputar responsabilidade quando não haja culpa e tudo se conduza com regularidade de conduta, configurando-se o cumprimento de dever. Se esta exposição for feliz, a névoa folclórica que anuvia o tema será afastada [02].
II.OS ÔNUS DA PROVA SÃO DO PACIENTE NA VERIFICAÇÃO DE EVENTUAL CULPA MÉDICA.
O "ato ilícito" tem como elementos essenciais e imprescindíveis para sua configuração, a presença de: a) fato lesivo, causado pelo agente, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência; b) ocorrência de um dano; c) nexo de causalidade entre o dano e o comportamento do agente.
Portanto, desde que a obrigação de indenizar é conseqüência jurídica do ato ilícito, que deverá estar devidamente comprovado e configurado, desde que a culpa profissional deve ser provada de forma incontestável (a culpa médica jamais poderá ser presumida, relembre-se), desde que a comprovação da culpa cabe exclusivamente ao Autor da ação (na exatidão do artigo 333, inciso I do Código de Processo Civil), há de ser pesquisada a presença desses elementos em cada postulação.
A necessidade da comprovação inconteste da culpa profissional dos médicos é matéria uniforme em nossos Tribunais: "A responsabilidade civil dos médicos somente decorre de culpa provada, constituindo espécie particular de culpa. Não resultando provadas a imprudência, imperícia ou negligência, nem o erro grosseiro, fica afastada a responsabilidade dos doutores em Medicina em virtude, mesmo, da presunção de capacidade constituída pelo diploma obtido após as provas regulamentares." [03]
Portanto, a responsabilidade civil do prestador de serviços médicos somente decorre da culpa provada. Não se pode pleitear indenização, sob alegação da existência de dano causado por profissional devidamente habilitado, com base em hipóteses ou presunções.
Não se aplica em demandas promovidas por aqueles que buscam indenização diante de médicos, a responsabilidade objetiva do prestador de serviços (§ 4º do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor [04]). É esse o norte, inclusive quanto a hospitais, da jurisprudência. [05]
De fato, o erro médico porventura imputado, deve ter sua ocorrência e extensão, provadas por quem acusa, pois o disposto no artigo 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, de nenhuma forma afastou-se das normas processuais atinentes ao ônus da prova, remanescendo do Autor o ônus quanto ao fato constitutivo de seu direito [06].
Aí, portanto, um primeiro aspecto a ser cuidado nessas ações.
III.A OBRIGAÇÃO É DE MEIO E NÃO DE RESULTADO
Sob um segundo prisma, observa-se que a obrigação em tela (coletar material, analisa-lo e processa-lo para futura transfusão é obviamente, ato médico), é entendida como sendo de meio e não de resultado. Realmente, já se decidiu que: A responsabilidade do médico é contratual, mas baseada fundamentalmente na culpa. A obrigação não é de resultado, mas de meios, ou de prudência e diligência" [07]. Ora, o desempenho ora em foco, parece palmar, é atividade sujeita aos percalços – vários até previstos pela ciência – que impedem a promessa de um resultado imune a variações.
Vai dessa premissa, cumprir em cada caso averiguar-se se ocorreu erro de técnica (observada a limitação do Tribunal em aprecia-lo, pois vários procedimentos médicos levantam dúvidas e debates, sendo por vezes impossível ao jurista, avaliar a correção deste ou daquele ato médico). E, se a técnica foi perfeitamente seguida, mesmo se ocorrer alguma falha desculpável, não haverá como imputar dever de indenizar ao banco de sangue.
IV.RESULTADO"FALSO POSITIVO" NÃO É ERRO
A terceira observação cinge-se à reiteração de que "falso positivo" não é sinônimo de "erro" laboratorial e esta evidência já foi exaustivamente analisada pelos nossos Tribunais. Mesmo assim, é a partir de resultados tais (falso-positivos) que se acumulam as ações em indevida perseguição de indenizações estupendas.
Generalizações, elucubrações deduzidas em termos leigos, que poupam ao articulista o trabalho de comprovar seus exercícios de ficção, não impelem à indenização, cumprindo sempre identifica-las e rechaça-las. Daí a conveniência de serem repetidas algumas certezas.
Em estudo [08] técnico bastante divulgado, chegou-se à seguinte conclusão: "A prevalência de RIBA em doadores anti-HCV positivo foi 62% caracterizando alto índice de reações falso-positivas com ELISA nesta população (doadores de sangue)". É assertiva auferida cientificamente, que deve presidir a análise das alegações cansativamente lançadas nessa modalidade de demanda judicial: simplesmente, alta proporção de doadores de sangue apresenta resultados positivos, ao menos quando submetidos ao teste caracterizado pela alta (e necessária, para os fins a que é destinado), sensibilidade.
Em rapidíssima lembrança, vale realçar que resultados "falso-positivos" podem ter causas biológicas, tais como semelhanças antigênicas entre microorganismos, doenças auto-imunes, infecções por outros vírus, uso de drogas endovenosas.
E, não é novidade existir a "janela imunológica", à qual cumpre atentar quando haja resultado "negativo", pois é possível que corra algum tempo entre a aquisição da infecção e a soroconversão (positivação da sorologia), que no caso no HIV, pode levar de seis a doze semanas, diante do atual estado da arte médica.
Evidentemente, um resultado "falso positivo" não é erro, um resultado "negativo" durante a "janela imunológica", não é erro, sempre admitido neste estudo, que as coletas de sangue e os testes se façam de acordo com as boas técnicas.
É preciso, sempre, recordar um aspecto crucial: quanto mais acurada a análise feita pelo Banco de Sangue (leia-se, quanto mais sensíveis os testes adequadamente realizados), menor será o risco de transmissão de doenças aos pacientes que receberem o sangue. Vale repisar: é exatamente esta, a razão de ser do banco de sangue.
Talvez melhor que invocar neste momento as explicações dos cientistas médicos, seja mais proveitoso trazer à luz a interpretação já oferecida à matéria pelo Judiciário. Nesse mister, percebe-se que assim julgou o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: "Responsabilidade Civil. Ação Indenizatória. Banco de Sangue. Teste de Triagem. Exame de alta sensibilidade. Os testes realizados com doadores de sangue são de alta sensibilidade e não de alta especificidade, estando, portanto, sujeitos a falso positivo. Inexistência de culpa do Banco de Sangue ao prestar informação de falso positivo. Doadora orientada a realizar novos exames. Inocorrência de Dano Moral". [09]
Ou seja, o oferecimento de um resultado "falso positivo" contrariado depois (por outro tipo de teste), não configura "erro". Logo, não enseja pleito de indenização. Não é diferente a posição do Tribunal de Justiça de São Paulo [10][11][12].
Vale o realce a duas decisões relatadas pelo hoje Ministro CEZAR PELUSO, bem representando a compreensão acurada da questão:
" Não caracteriza dano moral o conhecimento de resultado falso-positivo de sífilis em exames de alta sensibilidade usados nas coletas de sangue, sobretudo quando o doador tenha sido advertido dessa possibilidade, a que atribuível a fator pessoal de caráter não patológico, não constitui erro" [13].
"Indenização. Indemonstrada a culpa no comportamento o réu. Conduta normal do Laboratório. Imprecisão do resultado do exame ELISA não configura culpa do Réu, que agiu dentro dos limites atuais das técnicas de análises clínicas para a verificação da presença do organismo - Recurso do Autor desprovido" [14]
Perceba-se bem o significado desses julgados: 1) testes de alta sensibilidade podem fornecer resultados falso-positivos; 2) tal não significa erro; 3) não há erro se tudo se faz de acordo com o estado da arte médica; 4) conhecer esse tipo de resultado não gera dano moral.
Conclui-se, portanto, pela inexistência de qualquer culpa do Laboratório que porventura tenha oferecido resultado após o primeiro teste. Não há negligência, imperícia ou omissão de sua parte, mormente naquelas hipóteses em que recomende a execução de testes confirmatórios.
Não há, pois, como considerar exista dano moral quando se tenha conhecimento do resultado de um exame que apenas sinaliza a possibilidade de ter o mal, mas não conclui que o tenha, dada a própria natureza e ante o objetivo desse tipo de exame.
E a certeza ganha acréscimo, quando se verifica tenha o Laboratório respeitado os padrões técnicos e informativos, sempre lembrado que a Medicina não é uma ciência exata e o exame laboratorial, é um meio de pesquisa que convive com gradações.
V.BANCOS DE SANGUE NÃO DIAGNOSTICAM DOENÇAS.
Muitos pleitos surgem do enganado entendimento de que os Bancos de sangue ofereceriam diagnósticos. Não, não é essa a finalidade dessas entidades. Elas servem à coleta de sangue, à análise respectiva (com o máximo da segurança admitida pelo estado da arte) e ao fornecimento do material para transfusões.
Bem por isso, em apertado resumo, a Portaria 1376/93 do Ministério da Saúde [15] dispôs que os bancos de sangue não realizam diagnósticos, e sim exames para garantir a qualidade do sangue doado. Nesse sentido já julgou o Tribunal de Justiça do Paraná [16]:
" Ocorre que aquele exame foi efetuado pelo método ELISA, nos moldes do que determina o disposto na legislação regulamentadora desse tipo de atividade, ou seja, o Decreto no. 95.721/88, o qual diz que os exames realizados no doador têm apenas a função de prevenir a propagação de doenças transmissíveis através do sangue, eliminando qualquer risco para o receptor do sangue, paciente a custeador dos exames. Não possuem a finalidade de diagnosticar doenças."
Por conseguinte, é afastada a possibilidade de pretender-se do Banco de Sangue, um diagnóstico (com implicações outras, observe-se), pretensão que costumeiramente é manifestada pelos Autores de ações judiciais do naipe da que se cuida. Diagnóstico, quem o faz, é o médico; exames para subsídio desses diagnósticos os fazem os laboratórios de análises clínicas.
Os Bancos de Sangue, somente analisam o material doado, com o fito único de o proverem aos necessitados, com um mínimo de risco. Caso, na análise, se defrontem com a rejeição do sangue, devem notificar o candidato à doação, para que este consulte um médico.
VI.É CONHECIDA A POSSIBILIDADE DE RESULTADOS FALSO-POSITIVOS. A PORTARIA 488 DE 17/06/1998 – ANVISA
Os órgãos de controle não descuraram da rotina de coleta e de análise de sangue para fins transfusionais. A Portaria nº 488, de 17 de junho de 1998, da Secretária de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde, editada considerando "a possibilidade da ocorrência de resultados falso-positivos ou falso-negativos nos testes utilizados para a detecção de anticorpos anti-HIV, em indivíduos com idade acima de 2 anos" (SIC), dispôs com clareza acerca dos procedimentos técnicos a serem cumpridos [17].
No primeiro anexo à Portaria, se preveniu que: "É obrigatória a coleta de uma segunda amostra e a repetição da etapa I, acima, para confirmação da positividade da primeira amostra. Caso os resultados da testagem dessa segunda amostra sejam não reagentes ou indeterminados, deverão ser cumpridas todas as etapas dos procedimentos seqüenciados."
Importante asseverar o reconhecimento oficial da precariedade, ainda (se considerada a meta de 100% de segurança dos resultados), dos exames e a necessidade de novos exames, quando apontados resultados positivos.
VII.TODA TRANSFUSÃO É ARRISCADA - A RESOLUÇÃO RDC Nº 153, DE 14 DE JUNHO DE 2004.
Essa resolução dispõe sobre o "Regulamento Técnico para os procedimentos hemoterápicos, incluindo a coleta, o processamento, a testagem, o armazenamento, o transporte, o controle de qualidade e o uso humano de sangue, e seus componentes, obtidos do sangue venoso, do cordão umbilical, da placenta e da medula óssea" (SIC). Ela foi publicada no Diário Oficial da União (Poder Executivo, de 24 de junho de 2004) pela ANVISA - Agência Nacional de Vigilância Sanitária [18]
Vale de proêmio, observar que a própria resolução alinhou em seu início, que "a.1 - Toda transfusão de sangue traz em si um risco, seja imediato ou tardio, devendo, portanto, ser criteriosamente indicada." . Asseverou em seu texto, adiante, que "A.9 -- A transfusão de sangue e componentes deve ser utilizada criteriosamente, tendo em conta que é um procedimento que não está isento de riscos. Sua indicação poderá ser objeto de análise pelo serviço de hemoterapia."
Ao cuidar da doação de sangue, dispôs:
B.1 - A doação de sangue deve ser voluntária, anônima, altruísta e não remunerada, direta ou indiretamente. Por anonimato da doação entende-se a garantia de que nem os receptores saibam de qual doador veio o sangue que ele recebeu e nem os doadores saibam o nome do paciente que foi transfundido com componentes obtidos a partir da sua doação, exceto em situações tecnicamente justificadas.
B.2 - O sigilo das informações prestadas pelo doador antes, durante e depois do processo de doação de sangue deve ser absolutamente preservado.
São aspectos que asseguram o sigilo emprestado à doação de sangue e os testes conseqüentes, vale gizar.
Ao tratar da informação dos resultados ao doador, esclareceu a Resolução que:
"Na triagem clínica, no caso de rejeição do candidato, o motivo da rejeição deve ser informado a ele, devendo, também, ficar registrado na ficha de triagem.
Na triagem laboratorial, o responsável técnico pelo serviço deve dispor de um sistema de comunicação ao doador, das anormalidades observadas nos exames realizados quando da doação.
Esta comunicação é obrigatória e tem como objetivo o esclarecimento e a repetição dos exames, nos casos previstos na legislação.
No caso do doador apresentar exame(s) reagente(s) para doença(s) identificada(s) na triagem laboratorial o serviço de hemoterapia:
a) Pode realizar os exames confirmatórios.
b) No caso de não realizar os exames confirmatórios, deve encaminhar a amostra do sangue do doador para um serviço de referência para a realização desses exames.
c) No caso desses exames confirmarem o diagnóstico, o doador deve ser chamado pelo serviço de hemoterapia que realizou a coleta do seu sangue, orientado e encaminhado para um serviço de saúde para acompanhamento."
Mais: é obrigatório,
d) Convocar e orientar o doador com resultados de exames reagentes, encaminhando-o a serviços assistenciais para confirmação do diagnóstico ou, no caso dos exames confirmatórios terem sido realizados, encaminhá-lo para acompanhamento e tratamento;
E.2.8 - Os resultados dos exames de triagem dos doadores são absolutamente sigilosos. Quando os exames forem feitos em instituição diferente daquela em que ocorreu a doação, o envio dos resultados deve ser feito de modo a assegurar a não identificação do doador, sendo vedada a transmissão verbal ou por via telefônica dos resultados. O envio por fax ou por e-mail é permitido, sem a identificação do nome por extenso do doador.
E.2.9 - Não é obrigatório que o serviço de hemoterapia firme o diagnóstico da doença.
Dessa rápida leitura, decorrem forçosas as conclusões: 1) o aviso ao Doador, a realização de novos testes, a rejeição do material, são legalmente obrigatórios, a par de configurarem perfeita atenção ao estado da arte médica; 2) não cumpre ao Serviço, firmar qualquer diagnóstico.
VIII.SE NÃO OCORREU DIVULGAÇÃO DO RESULTADO, NÃO EXISTE DANO MORAL.
Autores dessa sorte de demanda buscam indenização por danos morais, merecendo acrescente-se mais um óbice a desideratos do gênero: o resultado inconclusivo que é recebido, permanece entre o doador e o médico preposto do Banco de Sangue, sendo obrigatório que este, comunique o resultado àquele.
Não vai a público, de onde não ocorrer "alterabilidade" a ser examinada na questão, a que a doutrina faz menção, para pesquisar a ocorrência de danos morais. A personalidade do doador, bem como sua imagem, não são atingidas, essa a real rotina.
Lê-se a este propósito, no corpo de parecer do eminente Prof. IVES GANDRA DA SILVA MARTINS [19]:
"Sendo o direito instrumento de convivência social, que não nasce sem a existência de "outro"- Robinson Crusoé não precisava de Direito repercussão enquanto estava sozinho em sua ilha - à evidência, o dano moral é, essencialmente, um dano à personalidade atingida numa relação com "alguém ", ou seja com o mundo, pois a desfiguração da imagem, da honra, e da personalidade dá-se nos limites do ambiente em que tais valores deveriam ser preservados.
Por esta razão, a doutrina sobre danos morais situa-se, fundamentalmente, na configuração de uma relação - e não de uma situação - em que a ofensa atinge a pessoa, em função do respeito e da dignidade a que faz jus perante terceiros"
Não bastasse, o TJDF [20] já rechaçou pleito de indenização ante a divulgação aos parentes:
"Além de constar tal advertência no próprio resultado, o qual ficou na posse da autora, atualmente têm sido noticiados na imprensa falada e escrita, vários casos de resultados de HIV incorretos, razão por que a autora deveria Ter refeito os exames.
Com efeito, a autora refez os exames e obteve resultado negativo, o que foi confirmado por outros exames. Entretanto, só veio a faze-lo, dias depois.
Por outro lado, percebo que os danos morais alegados pela autora referem-se a constrangimentos diante de pessoas conhecidas e parentes, bem como a preconceito e comentários maliciosos a sua imagem e reputação.
Neste sentido, deve ser frisado o fato de que o resultado falso positivo, por si só, não envolveria a autora em tal situação embaraçosa, mormente se o exame tivesse sido refeito, pois logo ficaria esclarecida tal situação".
Aí está mais um óbice às pretensões indenizatórias: o sigilo reforça a inexistência de dano moral.
Vale insistir, à luz dos diplomas específicos já ventilados: é obrigatória a informação, pelo Serviço de Triagem, ao candidato à doação de sangue (logo, não há de se pensar em punir o Serviço que cumpre a lei, avisando o candidato!)
