1. INTRODUÇÃO
Assunto sempre intrigante, no âmbito do direito tributário, é a possibilidade da decretação ex officio da prescrição do crédito tributário, quando ficar caracterizada a inércia do credor em promover adequadamente o feito executivo.
Não obstante o entendimento majoritário da jurisprudência em não acolher tal preceito, é certo que a Lei nº 11.051/2004 viabilizou o conhecimento da prescrição intercorrente por iniciativa judicial em execuções fiscais, mas não abrangendo, decerto, todas as possíveis situações em que se caracterizavam o decurso prescricional.
Todavia, a nova redação do art. 219, § 5º do Código de Processo Civil, dada pela Lei 11.280, de 16 de Fevereiro de 2006, ensejará uma mudança na visão dos tribunais sobre o caso em deslinde, haja vista a expressa possibilidade de o juiz suprir a omissão da parte e decretar a prescrição de ofício, independente da natureza da matéria em discussão no processo.
Eis, portanto, o objeto deste trabalho, que é o de sustentar, em face das regras de direito público que regem os créditos tributários e por força da ordem positiva existente em nosso país, a possibilidade (e o dever) de o magistrado, ex officio, conhecer da prescrição do crédito tributário em executivos fiscais.
2. CONCEITO DE PRESCRIÇÃO, NO ÂMBITO TRIBUTÁRIO.
Conforme entendimento pacífico da ciência jurídica civilista, o instituto em comento se caracteriza pela extinção, por decurso de prazo, da pretensão a se satisfazer um direito violado. Tal conceito se deduz, inclusive, do teor do atual artigo 189 do Código Civil Brasileiro.
Infere-se, pois, que o decurso do prazo prescricional não extingue o próprio direito violado, mas, tão somente, a pretensão a praticar judicialmente tal direito.
Afinal, como bem lecionou Agnelo Amorim Filho:
O decurso do prazo sem exercício da pretensão implica no encobrimento da eficácia dessa (desde que o interessado ofereça a exceção da prescrição) e não da extinção do direito que ela protege, pois – repita-se – em face dos denominados ‘direitos a uma prestação’, a pretensão e a ação funcionam como meios de proteção e não como meios de exercício. (1)
Não por acaso, a doutrina (2), em geral, sempre entendeu que a satisfação da dívida prescrita não possibilitará a sua repetição, haja vista que o que pereceu foi a sua exigibilidade, mas não o direito de crédito.
Entende-se a prescrição dessa forma no direito civil, mas, no direito tributário o sentido desta é diverso.
Com efeito, a prescrição, nos termos do art. 156, V do Código Tributário Nacional, tem o condão de extinguir o próprio crédito tributário, e não apenas a sua exigibilidade, configurando, portanto, uma situação diversa da visão do fenômeno prescricional no direito privado. Assim, tem-se que é possível buscar a repetição do montante pago a título de tributo cuja cobrança pelo Fisco já estava prescrita. Isso porque, inexistindo o crédito, considera-se o pagamento indébito. (3)
Esse fato, como bem lembra Hugo de Brito Machado, tem grande relevância, porquanto:
Se a prescrição atingisse apenas a ação para cobrança, mas não o próprio crédito tributário, a Fazenda Pública, embora sem ação para cobrar seus créditos depois de cinco anos de definitivamente constituídos, poderia recusar o fornecimento de certidões negativas aos respectivos sujeitos passivos. Mas como a prescrição extingue o crédito tributário, tal recusa obviamente não se justifica. (4)
Dessarte, como a natureza jurídica da prescrição, no âmbito tributário, é distinta da sua tradicional visão civilista, é de concluir que a interpretação a ser empreendida neste instituto no direito fiscal não pode ficar adstrita às tradicionais formas de exegese realizadas pelos juristas, embasadas em antigos preceitos do direito privado, como, v.g., a impossibilidade de o magistrado suprir, de ofício, a alegação do decurso prescricional em feitos cujos objetos são direitos disponíveis.
Afinal, as relações obrigacionais de natureza tributária possuem caráter especial e são regidos por normas de direito público, as quais, muitas vezes, derrogam princípios robustamente estabelecidos do direito civil no afã de tutelar o interesse público e os fins sociais a que elas se dirigem. Como valoroso exemplo, podemos citar a possibilidade de interrupção da decadência no crédito tributário. (5)
E é o que entendeu o Professor J.E. Monteiro de Barros, quando lecionou que o direito tributário, ao se referir a um instituto de direito privado, deve aceitá-lo tal qual, mas pode, perfeitamente, alterar esse instituto, para seus efeitos (6).
Por outro lado, não se pode, aqui, levantar a hipótese de que tal interpretação vergasta o preceito estatuído no art. 109 do Código Tributário Nacional (7). Afinal, sem embargo de este dispositivo estabelecer que os institutos de direito privado devam ser genuinamente utilizados no ramo tributário, nada obsta que a lei fiscal fixe parâmetros destoantes aos institutos privados no direito público, como fez o CTN, em relação à prescrição, quando assentou que esta extingue o próprio direito. Ademais, alguns autores entendem que tal artigo tem como escopo estabelecer, na verdade, a interpretação econômica do direito tributário (8).
3. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE EM FEITOS EXECUTIVOS
Pela legislação privada brasileira, a citação no feito executivo tem o condão de interromper o prazo prescricional à cobrança do débito excutido (9), sendo que a prescrição recomeça a correr a partir do último ato do processo (art. 202, parágrafo único do Código Civil).
Mas, como determinar tal termo?
Com efeito, o último ato a que se refere o parágrafo único do artigo 202 é diretamente relacionado com a atividade volitiva do credor em satisfazer a dívida exeqüenda, e deve ser entendida de forma teleológica, e não literal. Assim, muitas vezes, no último ato formal de um processo já terá havido o decurso do prazo prescricional. Vejamos um exemplo:
Após o trânsito em julgado de uma ação de cunho condenatório, geralmente é dado vista ao autor para requerer a execução do julgado. Todavia, devidamente intimado, o credor quedou-se inerte, e o magistrado, após, despachou sobre o arquivamento do feito: na verdade, verifica-se de tal exemplo que o credor abandonou a sua pretensão em perceber o seu crédito bem antes do arquivamento do feito (último ato formal do processo), e assim, o termo inicial para recomeço da contagem da prescrição seria o decurso do prazo da aludida intimação, e não o arquivamento do feito.
Por oportuno, trago à colação ensinamento de Salvo Venosa, quando afirma que já se decidiu que o último ato do processo (para fins de prescrição) não é o que manda os autos ao arquivo, quando houve anteriormente abandono manifesto da causa pelo autor (RT 459/121) (10).
Dessarte, caracterizando-se a falta de iniciativa do credor em satisfazer o seu crédito, recomeça a correr o prazo prescricional, podendo-se, decorrido o aludido espaço temporal, ser decretada a prescrição intercorrente (agora de ofício, em face do art. 219, § 5º do Código de Processo Civil, com nova redação dada pela Lei 11.280, de 16 de Fevereiro de 2006).
Finalmente, vale colacionar o entendimento de Leandro Paulsen, que bem sintetiza o que aqui foi dito:
Embora, em tese, pudesse recomeçar o prazo prescricional assim que ocorrida a hipótese de interrupção, o início da recontagem ficará impedido enquanto não se verificar requisito indispensável para o seu curso, que é a inércia do credor. Assim, se efetuada a citação, o credor nada mais solicitar e a execução não tiver curso em razão da sua omissão, o prazo terá recomeçado. Entretanto, se, efetuada a citação, for promovido o prosseguimento da execução pelo credor, com a penhora de bens, realização de leilão, etc, durante tal período não há que se falar em curso prescricional. Só terá ensejo o reinício da contagem quando quedar inerte o exeqüente. (11)
4. DECRETAÇÃO DA PRESCRIÇÃO, DE OFÍCIO, PELO JUIZ EM EXECUTIVOS FISCAIS.
Como ressaltado alhures, a prescrição, no âmbito tributário, extingue o crédito tributário, e não a sua pretensão à cobrança, e, por isso, o seu conhecimento de ofício pelo magistrado, em executivos fiscais, é plenamente possível, haja vista a extinção do próprio direito em cobrança.
Aplica-se ao caso em deslinde, portanto, o mesmo motivo levantado pelos civilistas a sustentar a decretação, de ofício, da decadência nas relações privadas.
Por todos, colaciono a lição de Agnelo Amorim Filho:
A decadência opera ipso iure: produz efeito extintivo imediato, a partir da consumação do prazo, e como diz respeito à extinção do direito, dela o juiz pode, e deve, conhecer de ofício, independentemente de provocação do interessado, pois não se conceberia que ele fosse basear sua decisão em um direito que deixou de existir. (12)
Tal fato resulta de que o operador da ciência jurídica não pode tratar tal matéria nos termos da legislação privada, mas, decerto, promovendo uma interpretação deste instituto que se coaduna com a visão publicista do direito e privilegiando o interesse público e a segurança jurídica e repugnando, sempre, a possibilidade de fixação de relações jurídicas infindáveis.
Assim , é de se entender que o magistrado, de ofício, poderia decretar a prescrição do crédito tributário, não se aplicando, pois, em analogia a regra estatuída no artigo 194 do Código Civil, dispositivo este ainda em vigor.
Todavia, a exegese suso exposta não era acolhida pela jurisprudência dominante, consoante os seguintes arestos:
"TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EFEITO PARALISADO HÁ MAIS DE 5 ANOS. IMPOSSÍVEL DECRETAR-SE, DE OFÍCIO, A PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. 1. O nosso ordenamento jurídico material e formal não admite, em se tratando de direitos patrimoniais, a decretação, de ofício, da prescrição. 2. Execução fiscal paralisada há mais de 5 (cinco) anos. Prescrição intercorrente que só pode ser declarada, se houver requerimento do devedor. Aplicação à situação do art. 40, §§ 2º. e 3º., da Lei no. 6.830/1980. 4. Agravo regimental provido para, na seqüência, dar provimento ao recurso especial" (STJ, 1ª. Turma, unânime, AGRGAI 492.142/RS, rel. Min. José Delgado, setembro/2003).
"PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. DECLARAÇÃO EX OFFICIO. IMPOSSIBILIDADE. CPC, ART. 219, § 5º. PRECEDENTES. Não pode o juiz, de ofício, sem provocação da parte interessada, decretar a extinção da execução fiscal, que envolve direitos patrimoniais, sob o fundamento da ocorrência da prescrição. Recurso especial conhecido e provido." (STJ, 2ª. Turma, unânime, REsp 261.550/RO, rel. Min. Francisco Peçanha Martins, outubro/2002).
Contudo, entrou em vigor a Lei no. 11.051, de 29.12.2004, a qual acrescentou o § 4º. ao art. 40 da Lei no. 6.830, de 22 de Setembro de 1980, possibilitando a decretação de ofício da prescrição, após a oitiva da Fazenda Pública, apenas no caso elencado naquele dispositivo.
Eis a atual redação do art. 40 da Lei das Execuções Fiscais:
Art. 40 O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.
§1º. Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública;
§2º. Decorrido o prazo máximo de 1 ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o juiz ordenará o arquivamento dos autos.
§3º. Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução.
§4º. Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato.
Atentando-se ao parágrafo quarto, vislumbra-se que a aludida norma só permite o reconhecimento da prescrição intercorrente quando decorrer o lustro legal após o arquivamento, sem baixa, do feito executivo, não se podendo aplicar tal dispositivo a outros casos de prescrição do crédito tributário, como, por exemplo, quando o período entre a notificação regular administrativa do crédito tributário (fato que qualifica a inalterabilidade do crédito tributário, nos termos do art. 145 do CTN) e a citação, na execução fiscal, for maior do que cinco anos. A eficácia do preceito, portanto, é restrita.
Porém, a "lacuna legislativa" para se conhecer do decurso prescricional, ex officio, em demandas fiscais, independente da situação a caracterizar a prescrição intercorrente, será preenchida com a entrada em vigor da nova redação do art. 219, § 5º do Código de Processo Civil, alterado pela lei 11.280, de 16 de Fevereiro de 2006, in verbis:
"Art. 219.
(...)
§ 5º. O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição"
Consoante deflui da nova redação deste dispositivo, o magistrado, de ofício, deverá decretar a prescrição, independente da natureza dos direitos discutidos em juízo.
Tal preceito, decerto, poderá ser amplamente utilizados nos executivos fiscais, a fim de fulminar feitos que estejam fadados à sua extinção, em face da prescrição do crédito tributário.
E, por outro lado, não se deve aqui sustentar a inaplicabilidade do novel art. 219, § 5º do Código de Processo Civil em execuções fiscais de natureza tributária por não ter sido disposta em lei complementar, porquanto o art. 146, III,b da Constituição Federal determina que seja regrada em tal espécie de norma as disposições gerais concernentes à prescrição do crédito tributário, como a sua interrupção, mas não a sua forma de conhecimento em feitos executivos, haja vista ser preceito de cunho processual ( e não material), com aplicação imediata, inclusive. Não por acaso o Superior Tribunal de Justiça admite sem vacilo a nova disciplina do art. 40, § 4º das Leis das Execuções Fiscais. (13).
Assim, o novo art. 219, § 5º. do Código de Processo Civil terá várias aplicações práticas, consoante as seguintes situações:
1) Não pode decorrer o lustro legal entre a constituição do crédito tributário e o despacho do juiz que ordenar a citação em executivo fiscal (nos termos da nova redação do art. 174, I do CTN, atentando-se que esta não tem condão de retroagir, haja vista sua natureza de norma material), sob pena de consumação do curso prescricional. Assim, por exemplo, nos lançamentos de ofício, o decurso de cinco anos entre a notificação administrativa (art. 145 do CTN) e o marco delineado no art. 174, I do CTN caracteriza a prescrição a ensejar o perecimento do direito relacionado ao crédito tributário em execução.
2) Por outro lado, concernente aos valores dos tributos informados à Administração por meio da Declaração de Contribuições e Tributos Federais – DCTF, o Superior Tribunal de Justiça entende que o prazo prescricional é contado da própria apresentação do DCTF(14) e, desse modo, a interrupção determinada no art. 174, I do CTN deve ser anterior a cinco anos, sob pena, inclusive, de indeferimento da inicial do executivo fiscal, por prescrição. Atente-se, por outro lado, que a sentença proferida não tem o condão de impossibilitar o lançamento de ofício sobre os valores não declarados (se não decorrido o prazo de decadência) , ensejando, inclusive, uma nova inscrição na dívida ativa, mas impossibilita, certamente, a cobrança dos valores incontroversos já prescritos.
3) O art. 20 da Lei no. 10.522, de 19 de Julho de 2002, com a atual redação, possibilita que a Fazenda Nacional requeira o arquivamento sem baixa dos autos de execuções fiscais de valores consolidados iguais ou menores a R$ 10.000,00 (Dez mil reais). Desse modo, o decurso do prazo de cinco anos, após o arquivamento do feito e sem qualquer impulso do exeqüente, consumará o curso prescricional a extinguirá o crédito tributário;
4) O magistrado indeferirá o redirecionamento da execução fiscal ao responsável tributário, nos termos do art. 135, III do Código Tributário Nacional, quando decorrer o prazo de cinco anos entre o marco interruptivo do art. 174, I do CTN e o redirecionamento ao co-responsável, haja vista a consumação do prazo prescritivo. Afinal, a ordem de citação da pessoa jurídica interrompe a prescrição em relação ao sócio quando se lhe imputa a responsabilidade solidária pelo débito, mas o redirecionamento da execução fiscal, nesse caso, deve se dar no prazo de cinco anos (15).
Porém, para se conhecer da extinção do direito, deve-se atentar a dois fatos:
a) a inércia que configura a prescrição deve ser imputável ao credor, haja vista que enquanto realizadas diligências pelo exeqüente, como explanado acima, inexistirá motivo a caracterizar o decurso do prazo prescricional.
b) O magistrado sempre deverá intimar o credor para que se manifeste sobre o eventual decurso do prazo prescricional, porquanto este pode argüir fatos interruptivos do prazo prescricional, como, por exemplo, um parcelamento administrativo, que suspende a exigibilidade do crédito tributário (art. 151, VI do Código Tributário Nacional) e interrompe a prescrição (16), situação esta, muitas vezes, não esclarecida nos autos.