1. Introdução
Questão ainda controversa na doutrina e na jurisprudência é a conceituação acerca da nulidade decorrente da deficiência de defesa, nos termos da Súmula 523 do STF, cuja finalidade era a de justamente pacificar o tema. Porém, em tendo sido utilizada uma estrutura não muito clara, pode-se afirmar que não há ainda um consenso sobre se a deficiência de defesa seria uma nulidade absoluta ou uma nulidade relativa.
Para que se obtenha a resposta adequada e, quiçá, definitiva a esta dificuldade técnica, inicialmente deve-se desmembrar a súmula em seus dois preceitos: a orientação que antecede a segunda vírgula, e a que a sucede. Dispõe a súmula:
Súmula 523 do STF: NO PROCESSO PENAL, A FALTA DA DEFESA CONSTITUI NULIDADE ABSOLUTA, MAS A SUA DEFICIÊNCIA SÓ O ANULARÁ SE HOUVER PROVA DE PREJUÍZO PARA O RÉU.
Observe-se que, quanto à primeira disposição da súmula, o sentido é compreendido com clareza, não havendo margem para interpretações diversas daquela que corresponde à simples análise gramatical do texto ("No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta"). Nesse trecho, portanto, resta claro que a hipótese da falta de defesa constitui nulidade absoluta no processo penal, insanável e argüível a qualquer tempo.
A problemática se instaura após a segunda vírgula empregada pelo redator: ", mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu".
Esse trecho possibilita a realização dos seguintes questionamentos: "Se a deficiência de defesa exige prova do prejuízo, seria então ela uma nulidade relativa? Em sendo relativa, poderia ser convalidada? Em sendo absoluta, por que haveria necessidade de prova do prejuízo, já que nas nulidades absolutas o prejuízo é presumido?"
São as questões que a presente investigação tem por objetivo esclarecer, no intuito de determinar se a deficiência de defesa no processo penal constitui nulidade absoluta ou relativa.
2. Interpretação dos Elementos Histórico- jurisprudenciais
Na busca de uma solução tecnicamente adequada ao problema apresentado, além de observar-se atentamente a estrutura gramatical empregada na segunda parte da súmula, deve-se atentar para a interpretação corrente dos tribunais, como forma de se obter uma orientação em um campo já trilhado por inúmeros juristas.
A primeira concepção que se elabora a partir da leitura da Súmula 523 do STF é o redator do enunciado, ao optar pela utilização da conjunção adversativa "mas", procura transmitir uma idéia de contrariedade com a primeira sentença.
Ou seja, numa rápida leitura do enunciado tem-se a impressão de que a segunda parte da súmula é contrária à primeira parte, de forma que a necessidade da prova de prejuízo ao réu determinasse a deficiência de defesa como sendo uma nulidade relativa. Em outras palavras, a falta de defesa seria nulidade absoluta (não necessitando de prova de prejuízo), já a deficiência de defesa, em necessitando de prova de prejuízo, seria uma nulidade relativa.
A linha de interpretação acima traçada é condizente com as próprias origens da súmula. Isso pode ser constatado a partir do estudo do primeiro julgamento utilizado para embasar a súmula 523, HC 42.274:
Nulidade. Prejuízo. Defensor-estagiário. A falta, e não a deficiência de defesa, é que constitui nulidade absoluta (C.P.C., art. 564, c). Para se anular o processo por deficiência de defesa, requer-se prova do prejuízo.
(HC 42.274 – STF, julgado em 10.06.1965)
No voto proferido pelo relator, Ministro Victor Nunes, a interpretação fica mais evidente, na medida em que, ao analisar a deficiência de defesa, dispõe que "o Tribunal verifica se essa deficiência chegou a comprometer efetivamente a defesa do réu. Em outras palavras, é caso de nulidade relativa, que deveria ser denunciada nas razões".
Diferentes não são os entendimentos mais recentes externados pelos tribunais, ao interpretarem a referida súmula, v.g.:
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. JUSTIÇA MILITAR. EXTORSÃO. ALEGAÇÃO DE DEFICIÊNCIA NA DEFESA DOS RÉUS. NULIDADE DO PROCESSO. INOCORRÊNCIA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO SOFRIDO.
I - A deficiência na defesa do réu é nulidade relativa (Súmula 523/STF), cujo reconhecimento depende da efetiva demonstração do prejuízo sofrido pelo acusado em decorrência da má atuação de seu defensor.
II – O simples fato de o defensor dos acusados ter deixado de praticar atos meramente facultativos às partes, tais como o requerimento de diligências e o arrolamento de testemunhas, não enseja, necessariamente, a nulidade do processo, se não restou demonstrado real prejuízo sofrido.
III - Ademais, fazer uma análise acerca da real necessidade da prática desses atos, demandaria uma aferição do material fático colhido durante toda a instrução criminal, o que se torna inviável nesta via eleita. (Precedente) IV – Verificando-se que o defensor esteve presente durante toda a instrução criminal, participando efetivamente da inquirição das supostas vítimas e testemunhas da acusação; negando a ocorrência dos fatos e sustentando a falta de provas em Plenário, bem como interpondo recurso de apelação contra decisão condenatória dos réus, não há que se falar em nulidade do processo. Writ denegado.
(HC 23249/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15.10.2002, DJ 18.11.2002 p. 281) (...)
HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. DEFICIÊNCIA DE DEFESA. NULIDADE RELATIVA. PREJUÍZO DEMONSTRADO. ORDEM CONCEDIDA.
1. Evidenciado o prejuízo causado ao réu, com a recusa do defensor em interpor o cabível recurso de apelação, faz-se imperiosa a concessão do remédio heróico.
2. Ordem concedida.
(HC 40327/PR, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 15.03.2005, DJ 23.05.2005 p. 356)
Com efeito, analisando-se de forma isolada cada uma das sentenças, tem-se a clara impressão de que a primeira parte da súmula 523 do STF trata de uma nulidade absoluta, cujo prejuízo é presumido, enquanto a segunda estaria versando sobre uma nulidade relativa, ante a exigência de prova de prejuízo ao réu.
A questão parece revestir-se de maior plausibilidade ainda ao ser exposta nos seguintes termos:
"no processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta,..." – [Obviamente trata-se de uma nulidade absoluta, cujo prejuízo é presumido]
"..., mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu" – [Neste caso, em razão de se exigir prova do prejuízo, tem-se que a nulidade é relativa]
É esta, repita-se, a interpretação realizada pelos tribunais com relação à súmula. Interpretação, todavia, conforme será exposto a seguir, tecnicamente inadequada.
2. Interpretação dos Elementos Gramaticais
Como já se afirmou previamente, na redação da súmula 523 do STF foi utilizada a conjunção adversativa "mas". E esse termo, sabe-se, tem como finalidade contradizer uma afirmação que lhe precede.
Assim, quando se diz que "No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu" a segunda parte da frase (posterior à segunda vírgula) cria uma verdadeira exceção à primeira afirmação. O ponto chave para a análise do tema é compreender de que maneira é criada a referida exceção, à luz dos conceitos que se possui sobre as nulidades absolutas e relativas.
Uma prova de que a intenção do redator era a de justamente criar a excepcionalidade anteriormente descrita é o fato de a súmula poder ser redigida da seguinte forma, sem apresentar qualquer modificação em seu conteúdo: "No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, embora sua deficiência necessite de comprovação de prejuízo para o réu". A redação sugerida não contraria em nenhum termo a redação anterior, apenas partiu-se de uma estruturação mais clara e que, como conseqüência, acaba por melhor demonstrar o caráter de nulidade absoluta que as duas situações acarretam.
Nessa esteira, é um dado importante a ser observado o fato de que ao se utilizar uma conjunção adversativa é imprescindível tratar-se do mesmo tema, sob pena de a frase apresentar uma desconexão entre suas sentenças. Ou seja, é indispensável que a redação possua uma conexão lógica entre a primeira e a segunda afirmação.
Especificamente com relação à súmula temos como elemento de conexão lógica um termo que é invariável. Engana-se quem imaginou ser a palavra "defesa". O termo invariável, o elo de conexão entre as duas partes da súmula, é a expressão "nulidade absoluta", que fica subentendida na segunda parte.
Caso a súmula estivesse se referindo a uma nulidade relativa, não haveria logicidade na construção gramatical. Ou seja, não se teria a adversidade expressa pela conjunção "mas", pois não se poderiam contrariar idéias que não se relacionam.
Em termos práticos, o que certamente lançará clareza aos argumentos até agora despendidos, se o entendimento adequado acerca da súmula 523 do STF é efetivamente o que sustenta ser a deficiência de defesa uma nulidade relativa, então a redação desta deveria equivaler a: "no processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a deficiência de defesa é nulidade relativa e necessita de prova de prejuízo".
Qual a conexão lógico-adversativa nessa afirmação? Nenhuma. Apesar de ser esta a interpretação corrente.
Poder-se-ia até supor que o elemento de conexão é apenas "defesa". Todavia, isso também não seria razoável, pois nem a primeira sentença, tampouco a segunda, trata de defesa em sentido amplo, mas sim em sentido estrito: "ausência de defesa" e "deficiência de defesa". A súmula versa exclusivamente sobre nulidade absoluta.
Diante desse fato, é imperativo reconhecer que, quando a súmula 523 estabelece que "no processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu", o faz no sentido de estabelecer uma exceção ao conceito de nulidade absoluta e não de classificar "deficiência de defesa" como nulidade relativa.
Em outras palavras, ainda que exclusivamente a partir da estrutura gramatical empregada na redação da súmula 523 do STF, não há conclusão tecnicamente mais adequada (sob o ponto de vista hermenêutico) senão a de considerar que a "deficiência de defesa" é, também, uma nulidade absoluta, embora necessite de prova do prejuízo sofrido.
3. Interpretação Sistemática. Conceitos de Nulidade Absoluta e Nulidade Relativa
Viu-se, portanto, que a estrutura gramatical empregada pelo redator da súmula não permite sustentar a interpretação corrente dada pelos tribunais. Porém este não é o único entrave a ser superado para dirimir definitivamente a questão proposta. Cumpre-nos, ainda, a tarefa de identificar, à luz dos conceitos que se possui de nulidades absolutas e relativas, qual seria de fato a natureza da hipótese contemplada na segunda parte da súmula 523 do STF.
Bem, a tarefa evidentemente não é fácil e o caso parece não comportar uma adequação perfeita em nenhum desses conceitos.
Se por um lado não se pode dizer que a deficiência de defesa trata de uma nulidade absoluta, já que exige prova do prejuízo, por outro, não se pode dizer que ela é relativa, pois trata de matéria referente à ampla defesa, direito que integra o rol das garantias fundamentais.
Acerca das nulidades, é importante lembrar o que leciona José Frederico Marques, em Elementos de Direito Processual Penal:
Quando a nulidade do ato processual não pode ser sanada, a nulidade é absoluta; mas quando sanável, ela se diz relativa. O ato relativamente nulo difere do ato anulável, porque a validade do primeiro está subordinada a uma condição suspensiva, e a do segundo a uma condição resolutiva. O ato nulo nasce ineficaz, mas é possível que adquira validade e eficácia pela superveniência de fato ou circunstância que o faça convalescer. O ato anulável nasce válido, mas pode perder a eficácia se for anulado ou rescindido. 1
Assim, nota-se que a característica principal de diferenciação entre uma e outra nulidade (absoluta ou relativa) é justamente a possibilidade de ser ou não sanada. No caso, a nulidade relativa pode adquirir validade em razão de determinada circunstância, enquanto que a nulidade absoluta jamais poderá ser convalidada.
No caso da deficiência de defesa, embora necessária a comprovação do prejuízo, esta jamais será um vício sanável. Ou seja, não poderá a deficiência de defesa ser convalidada por alguma circunstância, como, por exemplo, pelo decurso do tempo.
Uma vez demonstrado o prejuízo, o que em outras palavras significa a comprovação de que existiu a alegada deficiência, a defesa será anulada, independentemente do tempo ou grau de jurisdição em que foi argüida.
Isto porque as nulidades absolutas são defeitos insanáveis na estrutura do processo penal, que normalmente compreendem questões como: citação; competência; defesa; motivação no julgamento; etc. Característica fundamental dessas nulidades é a afronta direta ao ordenamento constitucional, podendo ser argüidas em qualquer tempo, por ser questão de ordem pública. A "defesa deficiente", em especial, se adequaria perfeitamente nessa categoria, uma vez que, além de ao Estado não interessarem condenações precárias, vige o princípio da mais ampla defesa.
Já as nulidades relativas, seguindo o entendimento de José Frederico Marques, "são nulidades relativas sanáveis porque, violada a forma legal do ato ou do procedimento, purgada pode ficar a irregularidade. No entanto, se não houver convalidação do procedimento ou do ato contra legem, a nulidade existirá, tanto como se tivesse o caráter de absoluta". 2
Agora, pergunta-se: poderia a deficiência de defesa ser convalidada pela ocorrência de alguma circunstância? A resposta é não, uma vez que ou a defesa é efetivamente deficiente, ou não é. Em sendo deficiente, somente uma nova defesa seria capaz de sanar o vício.
Ressalte-se, também, que como característica as nulidades relativas não podem ser reconhecidas de ofício, devendo a parte interessada argüi-las no momento oportuno, uma vez que é de interesse somente deste, sob pena de serem consideradas sanadas.
Tal fato não se aplica ao caso da deficiência de defesa, uma vez que a defesa constitui ato estrutural do processo penal e, portanto, trata-se de uma questão de ordem pública, gerando a obrigação ao Estado de preservar sua efetividade.
Tanto é assim, que a súmula 523 não restringe a possibilidade de reconhecer-se de ofício a deficiência de defesa. Esclarece, apenas, ser necessária a existência de prova de prejuízo para o réu. Não informa que é dever do réu produzir ou apresentar tais provas. Pode ocorrer que a deficiência na defesa seja percebida pelo próprio juízo, a partir dos elementos presentes nos autos.
O próprio Código de Processo Penal, em seu art. 497, inciso V, em situação semelhante, atribui ao presidente do tribunal do júri o dever de nomear novo defensor a um determinado réu, caso esteja convencido de que este se encontra indefeso.
Sobre a matéria, melhor expõe Heráclito Mossin:
É de suma importância que haja um equilíbrio de competência entre a acusação e a defesa. Quando o defensor do acusado não se mostrar à altura da defesa de seus interesses processuais este deve ser substituído por outro causídico, para que se não permita erro quanto ao julgamento.
(...)
A deficiência da defesa pode ser constatada, com certa evidência, quando o defensor somente faça elogio ou críticas ácres no plenário ou procurando simbolizar a inocência do acusado com citações bíblicas e comparações que não guardam nenhuma pertinência com as questões fáticas encartadas nos autos e mesmo de direito. 3
Diante dessa ponderação, constata-se que a deficiência de defesa apresenta mais de um elemento característico de nulidade absoluta, em que pese o fato de estar-se contrariando a interpretação corrente dos tribunais e da doutrina.
Conclusão
A partir de todos os argumentos apresentados, observa-se claramente que a nulidade, em razão da "deficiência de defesa", afeta a estrutura do processo penal, uma vez que ataca um dos seus elementos fundamentais: a defesa. Defesa esta revestida, inclusive, do status de mandamento constitucional.
Como decorrência, o vício poderá ser argüido a qualquer tempo, em quaisquer instâncias judiciais. Não fosse assim, estar-se-ia comprometendo a própria finalidade do direito penal, seja como última proteção do indivíduo perante o poder absoluto do Estado, seja como a tarefa deste na persecução da verdade real como forma de perfectibilizar a justiça.
Demonstrou-se, ainda, que a deficiência de defesa deverá ser reconhecida de ofício, não somente nos casos específicos do art. 497, inciso V, do Código de Processo Penal, mas em qualquer situação, uma vez que se trata de uma questão de ordem pública, devendo o Estado preservar a correta aplicação das garantias constitucionais e da lei penal.
O único elemento constante na deficiência de defesa que não apresenta correspondência no conceito de nulidade absoluta é justamente o fato de se exigir prova do prejuízo ao réu. O que, repita-se, não significa que o réu deva provar seu prejuízo, basta que exista a prova deste e que o juízo seja conhecedor desse fato.
Afirma-se que quanto a essa questão não há uma correspondência, pois nulidades absolutas não exigem prova de prejuízo, sendo este presumido pelo próprio ordenamento. A exigência de prova de prejuízo é característica típica das nulidades relativas.
Todavia, a partir de todos os argumentos traçados, resta devidamente esclarecido que a deficiência de defesa é, efetivamente, uma nulidade absoluta, embora necessite de prova do prejuízo ao réu. Ocorre que a questão apresenta-se como uma exceção à regra geral das nulidades absolutas, ante a presença de apenas um elemento típico das nulidades relativas. O que faz com que novamente se recorra à máxima de que no direito "toda regra tem ao menos uma exceção".
Essa exceção, evidentemente, tem um cunho extremamente prático, pois, ao flexibilizar-se o conceito de nulidade absoluta, exigindo-se prova do prejuízo, evitou-se a incoerência de se anular um processo, ante uma infundada alegação de deficiência de defesa. Além disso, parece óbvio que qualquer manifestação jurisdicional acerca da deficiência de determinada defesa somente poderá ser realizada examinando-se o fundamento da argüição.
Destarte, tem-se que a definição tecnicamente mais adequada, seja sob o ponto de vista da estrutura gramatical da súmula 523 do STF, seja pela análise à luz dos ensinamentos doutrinários referentes às nulidades, a deficiência de defesa não deve ser considerada uma nulidade relativa, mas sim uma nulidade absoluta, ainda que seja imprescindível demonstrar-se o prejuízo do réu. Esse fato, conclui-se, configuraria apenas uma exceção à regra das nulidades absolutas.
Notas
1 MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal - Vol. II, Campinas-SP: Bookseller, 1998. p. 380.
2 MARQUES, op. cit. p. 396.
3 MOSSIN, Heráclito Antônio. Comentários ao Código de Processo Penal. Barueri-SP: Manole, 2005. p. 947