Resumo: O presente artigo trata de um importante instituto do direito das sucessões, no qual avalia e justifica a importância da realização de um planejamento sucessório ocorrido por meio de três hipóteses, a doação, o testamento e a holding familiar. Esta última com mais detalhes, uma vez que no Brasil a grande maioria das empresas são familiares. O artigo busca definir de forma objetiva o que é cada uma dessas hipóteses e a sua repercussão em tempos de Covid-19.
Palavras-chave: Planejamento sucessório. Sucessão. Herança. Testamento. Doação. Holding Familiar. Covid-19.
INTRODUÇÃO
A única certeza que todos possuem é que um dia irão falecer. Para muitos falar sobre a morte ainda é um tabu, planejar sobre futuro espólio, administração de bens, com a pessoa ainda viva é bastante constrangedor e com isso há o impedimento natural de que pensem sobre como ficarão os bens e como e por quem será exercido a administração deles após a sua morte.
Esse é um assunto que deveria ser discutido em família, em todas as casas, antes mesmo de “reconhecer” a efemeridade da vida, isto é, antes de passar por algum problema de saúde pessoal, familiar ou por divórcio e/ou dissolução de união estável que são os momentos em que há a repartição do patrimônio. Ressalta-se que a discussão prévia não tem o componente emocional que ocorre durante o momento de crise, tornando, portanto, as decisões mais técnicas.
A pandemia hoje vivenciada está fazendo as pessoas enxergarem de maneira imposta que a vida pode estar ótima, com tudo nos seus “devidos” lugares (assim pensam) e de uma hora para outra tudo mudar, sem que haja qualquer planejamento ou controle. O que estava aqui, por exemplo, amanhã pode não estar mais e é nesse momento, com medo, não diretamente de ser afetado pelo covid-19, mas pela mudança radical e o enfrentamento do isolamento social que faz com todos pensem, além da sua vida pessoal, nos seus patrimônios.
Ora, todas essas evidências levam a tentar, de alguma forma, planejar. A grande maioria sempre foi acostumado a ter um mínimo (para poucos) de planejamento, rotina de trabalho, compras, de final de semana, de noites, de eventos e, de repente, no momento de isolamento social que está sendo vivenciado, apenas o que pode e deve se planejar, além do pós-isolamento, é a própria vida. E a vida compreende tudo aquilo que houve esforço de alguma forma para conseguir, criar, estabelecer, acumular riquezas e proteger.
Em toda família há discussões acerca dos bens que compreendem o patrimônio de cada um ou até mesmo do grupo familiar e por que não pensar sobre como protegê-los e destiná-los de forma coerente e sensata antes mesmo de uma fatalidade? Então, é essa a ideia do planejamento sucessório que determinará a destinação do seu patrimônio, deixando de lado o elemento surpresa do que pode vir a acontecer, tal como a pandemia do Covid-19.
Importante ressaltar que não há um planejamento sucessório padrão, pois é necessário estudar o patrimônio de cada um, bem como seus anseios para visualizar o que melhor se encaixará no caso em questão. Em quaisquer de suas modalidades será necessário verificar o regime de bens adquirido no casamento ou na união estável, podendo também ser alterado, desde que seja em comum acordo. Possuímos, portanto, três formas de planejamento sucessório que são: a doação, o testamento e a holding familiar.
O presente artigo destaca a importância de um planejamento familiar sucessório, bem como traz suas modalidades de um modo geral que devem ser escolhidas caso a caso, atendendo às necessidades de quem anseia.
1. A IMPORTÂNCIA DO PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO
O planejamento sucessório como o próprio nome sugere, consiste no planejamento do patrimônio, dentre bens móveis e imóveis, após a morte. Ou seja, nele fica definido como será a utilização e administração dos bens de quem o deixou.
Por outro lado, não se pode falar em planejamento sucessório sem a efetiva compreensão do que é a sucessão. De forma resumida, pois será destrinchada melhor no tópico abaixo, a sucessão é a matéria que regula a destinação do patrimônio de uma pessoa física após sua morte, sendo respeitada a ordem de sucessão da herança, bem como os beneficiários legítimos.
Sendo assim, a fim de que possa haver uma organização nos bens do falecido, previamente, ele planeja como deverá ser sua destinação e quem serão os beneficiários, podendo fazê-la por meio da doação, do testamento ou da holding familiar.
Com isso, evita-se brigas e discussões dentro do seio familiar, além do nosso objeto de estudo, que é a preservação do patrimônio construído pelo falecido, muitas vezes, durante toda uma vida e assim tem como objetivo perpetua-se entre gerações.
1.1.Sucessão: Noções gerais
O direito das sucessões, também conhecido como direito hereditário está presente no Código Civil Brasileiro, na sua parte especial, e disciplina acerca da destinação do patrimônio de uma pessoa física post mortem.
Na doutrina de Caio Mário da Silva Pereira, conceitua a sucessão como sendo a ideia de sequência, de continuidade que também está presente no sentido técnico do termo que designa o fenômeno jurídico por meio do qual uma pessoa insere-se “na titularidade de uma relação jurídica que lhe advém de outra pessoa”2.
Para Clóvis Beviláqua, o “direito hereditário, ou das sucessões, é o complexo dos princípios segundo os quais se realiza a transmissão do patrimônio de alguém que deixa de existir3”.
Nesse sentido, a sucessão pode ser classificada em dois grupos, podendo ocorrer por força da morte (causa mortis), como também entre os vivos (inter vivos) na hipótese de cessão de crédito ou na incorporação de uma companhia por outra4.
Dessa forma, os bens que são transferidos aos sucessores em decorrência da morte de alguém são chamados de herança, ou seja, tudo aquilo que compreende o patrimônio herdado e em seu plano jurídico formal de representação é chamado de espólio. O espólio não tem personalidade jurídica, pois não se enquadra no rol de pessoas jurídicas definidas pelo Código Civil Brasileiro.
A sucessão pode ser legítima, testamentária e anômala. A primeira, legítima, é direito fundamental garantido pelo Constituição Federal em seu art. 5º, inciso XXX: “é garantido o direito de herança”, ou seja, se dá por força de lei e tem sua forma regulamentada no Código Civil, a partir do art. 1.784, os beneficiários serão os herdeiros legítimos, na ordem da vocação hereditária, descendentes, ascendentes, cônjuge e os colaterais até o quarto grau (arts. 1.8299 c/c 1.839 – Código Civil), cuja divisão de bens independerá da vontade do de cujus.
A sucessão testamentária, será analisada no ponto específico abaixo, é decorrente de uma manifestação de última vontade realizada por meio de testamento público ou privado, sendo preservado 50% (cinquenta por cento) do patrimônio para seus herdeiros e os demais 50% (cinquenta por cento) poderá dispor livremente. Conforme bem preceitua Anderson Schreiber, trata-se de um negócio jurídico unilateral e gratuito, personalíssimo, revogável a qualquer tempo, pelo qual uma pessoa dispõe seus bens e faz declarações de última vontade5.
No que concerne à sucessão anômala, a lei estabelece uma forma diferenciada de transmissão de bens do falecido, a depender da natureza dos seus bens e das pessoas habilitadas ao seu recebimento, tendo uma forma irregular de sucessão, por isso chamada de anômala6.
2. PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO E SUAS HIPÓTESES
O planejamento sucessório deverá ser construído a partir de uma análise interna no patrimônio obtido, ou seja, deverá haver um diagnóstico familiar e empresarial por meio de uma consultoria jurídica, para que se possa fazê-lo de forma mais coerente e objetiva, atendendo aos anseios do detentor do patrimônio. Deverá ser analisado também a situação da família, como idade, quantidade de herdeiros, regime de bens do casamento e outras particularidades.
É uma maneira de proteger o que foi construído ao longo de uma vida pelo então falecido, evitando, desse modo, que seja administrado ou obtido por quem não tem domínio pela empresa ou negócio, a fim de garantir a sua continuidade.
As hipóteses mais comuns para fazer um planejamento sucessório são: a doação, a qual poderá ser feita em vida e é um meio comumente utilizado para transferir imóveis, por exemplo, mas também utilizada para doar cotas, participações societárias e direitos creditícios sem que haja contrato de compra e venda, porém, ainda assim, também haverá imposto sobre esse ato, o ITCMD – Imposto de Transmissão sobre Causa Mortis e Doação e por se tratar de imposto estadual, a sua alíquota será determinada pelo Estado em que houve a doação.
O testamento, por outro lado, há alguns tipos no ordenamento jurídico brasileiro, porém dois deles são mais utilizados, o testamento particular e o testamento público. Suas definições e vantagens estão descritas no tópico 2.2.
Por fim, a holding familiar como forma de planejamento sucessório, essa modalidade é fundamental para quem possui empresa familiar e quer que haja continuidade das suas atividades pelos seus herdeiros.
2.1. Doação
A doação, é uma espécie de contrato que permite uma pessoa que, por mera liberalidade, transfira bens ou vantagens a outrem sem contraprestação. O art. 538 do Código Civil Brasileiro dispõe acerca da doação e suas possibilidades. Para tanto, é compreendida como contrato jurídico bilateral, pois necessita além da vontade do doador em doar, a vontade do donatário em receber, porque sem sua aceitação haverá apenas a promessa unilateral de doação. Há, ainda, vários tipos de doações que, dentro do caso a ser estudado e da vontade do doador, será visto a melhor forma para fazê-la.
No direito brasileiro, a doação é admitida a incapazes e nascituros, porém é exigido no caso do incapaz a aceitação por parte do seu representando em sendo absolutamente incapaz ou do seu assistente e conjunto com o donatário se for relativamente incapaz. Em sendo nascituro, haverá a necessidade da aceitação pelo seus pais, conforme estipulado no art. 542 do Código Civil: “A doação feita ao nascituro valerá, sendo aceita pelo seu representante legal”.
Dessa forma, temos a doação como uma das modalidades de planejamento sucessório, pois é possível fazê-la em vida e destinar a parte disponível que compreende o patrimônio à quem escolher.
2.2. Testamento
No concernente a sucessão testamentária, realizada por meio do testamento, consiste em um negócio jurídico unilateral e gratuito que é personalíssimo e pode ser revogado a qualquer tempo pelo testador. Ou seja, caso faça um testamento e posteriormente queira mudá-lo, acrescentar algo ou alguém, é possível fazê-lo da mesma forma. Nele estarão dispostas as declarações de última vontade do testador e em relação aos seus bens e patrimônio, como com quem deixar a administração ou para quem entregar o bem.
É importante destacar as pessoas que possuem capacidade para testar. O Código Civil Brasileiro regula em seu artigo 1.860 os capazes de serem testadores que são os capazes e os relativamente incapazes maiores de 16 anos e menores de 18 anos. Nesse último caso, diferentemente de outras medidas, não há necessidade de serem assistidos para realização do testamento, isso porque em se tratando de ato personalíssimo, o direito repudia qualquer intervenção alheia na sua realização7.
No testamento, como é de conhecimento da maioria, é necessário respeitar a parte “legítima” da sucessão, ou seja, aqueles 50% (cinquenta por cento) do patrimônio da pessoa que será herdado pelos herdeiros considerados necessários pelo Código Civil, quais sejam: cônjuge, descendentes e ascendentes. Porém, ainda assim, deve haver prévio estudo em cada caso, pois o regime de bens convencionado no casamento ou na união estável pode interferir na divisão da parte legítima entre os herdeiros necessários.
Abrindo um parêntese na parte da herança, esta não abrangerá apenas cônjuges, descendentes ou ascendentes, pois podem ser herdeiros, caso não haja algum desses, os parentes colaterais que são os irmãos, sobrinhos e tios, obedecendo a ordem sucessória. Porém, a fim de evitar brigas e discussões entre familiares e enfrentar um grande processo de inventário que mesmo havendo a possibilidade de fazê-lo de forma extrajudicial (mais célere se preenchidos todos os requisitos) nem sempre é possível e permanecemos obrigados a enfrentar todas as disputas judicialmente.
Outrossim, caso não haja herdeiros necessários (descendente, cônjuge e ascendente), o testador poderá dispor livremente da totalidade dos seus bens no testamento e fazê-lo de acordo com sua vontade.
No nosso ordenamento jurídico possuímos alguns tipos de testamento dos quais cada um tem a sua peculiaridade, assim como devem preencher uma formalidade específica e determinada por lei para que tenha eficácia jurídica. Os mais comuns são os testamentos particulares e os testamentos públicos. Ambos possuem eficácia, porém devem preencher alguns requisitos para sua validade.
2.2.1. Testamento Público
O testamento público que também é conhecido como testamento autêntico é aquele em que as declarações de última vontade do testador são tomadas pelo oficial público de um registro notarial e colocadas em um livro de notas com a presença de 02 (duas) testemunhas capazes. Ao tabelião compete, uma vez tomada as declarações do testador, ler o testamento, em voz alta, ao testador e às suas duas testemunhas8.
Desse modo, é o testamento mais utilizado para os que não desejam que haja dúvidas com relação às suas declarações de última vontade, isso porque, em possui fé pública assinado também pelo tabelião do cartório de notas e para sua execução, necessita apenas de uma ação de abertura, registro e cumprimento de testamento para que se possa, após homologação judicial, fazer cumpri o teor do testamento.
2.2.2. Testamento Particular
O testamento particular, por sua vez, é aquele em que as declarações de última vontade do testador são escritas a próprio punho ou por meio mecânico e lido na presença de 03 (três) testemunhas, as quais também devem assinar. Trata-se de uma forma mais simples de testamento, porém é exigido pelo Código Civil Brasileiro a sua confirmação em juízo que deve citar todos os herdeiros e testemunhas.
Dessa forma, ainda que haja a modalidade particular, é desestimulante sua realização pelas pessoas que desejam ter suas vontades cumpridas, uma vez que as declarações de última vontade do testador irão depender da sobrevivência das testemunhas, a fim de que possam fazer a confirmação dos termos em juízo.
2.3. Holding familiar
A holding familiar, como mais uma hipótese de planejamento sucessório, consiste numa pessoa jurídica que é criada com o objetivo de resguardar a concentração do patrimônio familiar, ou seja, a organização em vida do planejamento sucessório de cada entidade familiar.
São várias as razões que nos fazem escolher a holding familiar para um planejamento sucessório organizado e, claro, deve haver, assim como nas hipóteses acima descritas, um prévio estudo com o detentor do patrimônio, a fim de que se possa esclarecer se esta modalidade será a melhor opção.
Segundo IBGE, no Brasil, mais de 90% (noventa por cento) das empresas são familiares e as pesquisas verificaram também que a cada 100 (cem) empresas desses tipo 70% (setenta por cento) não passam pela geração do seu fundador e apenas 5% (cinco por cento) conseguem chegar à terceira geração9.
Ora, nesse aspecto, são vários os motivos para criação de holding familiar que tem como objetivo além do planejamento sucessório, segmentar o patrimônio do risco do negócio, de modo a demarcar o que é ativo da empresa e o que é ativo familiar. Ela pode ter uma pluralidade de objetos sociais e ser preparada para o planejamento sucessório ou ter a função tão somente de administradora de bens que consiste numa empresa constituída com a integralização de capital social dos bens imóveis.
Na criação de uma holding familiar, o patrimônio da pessoa física será transferido para a pessoa jurídica, necessitando haver a integralização do capital social, de modo que essa nova empresa passará a ter o controle dos bens transferidos, seja por uma pessoa ou por toda a família e cada um terá a parte que lhe couber na sociedade seja com bens ou participações societárias.
Outrossim, pode haver, logo de início, doação de quotas, por exemplo, para um filho e com reserva de usufruto e gravames, sendo os pais, por exemplo, os usufrutuários com direitos políticos e patrimoniais e o filho sócio e nu-proprietário do bem gravado, ou seja, o bem permanece incomunicável, impenhorável e inalienável por ele. Na holding, o usufrutuário deterá os rendimentos – direito patrimonial, bem como o voto das quotas – direito político – na sociedade.
Ademais, importante destaque para a hipótese de falecimento de um filho, nesse caso, as suas quotas não farão parte da sua linha sucessória, ou seja, o patrimônio retornará ao doador inicial não havendo a possibilidade de adentrar na sociedade o cônjuge, por exemplo.
Sendo assim, essa modalidade, moderna e eficaz, vem crescendo atualmente e configura-se com uma excelente opção para o planejamento, isso porque, tendo a maioria das empresas do Brasil como familiares, as pessoas estão com mais consciência para que seja perpetuado o que foi construído durante toda uma vida, além do que traz mais segurança e organização, de modo a evitar as disputas judiciais que dilapidam o patrimônio deixado.
3. O IMPACTO DO COVID-19 E A IMPORTÂNCIA DO PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO
A palavra “morte” ainda é tratada com eufemismo pela maioria das pessoas, porém, em momento de pandemia como este vivenciado, torna-se mais evidente a sua preocupação em ter realizado antecipadamente ou fazer um planejamento sucessório.
Para ser mais eficaz, devido ao tempo que leva para construir um estudo do patrimônio e bens de uma pessoa, o planejamento sucessório deve ser realizado antes mesmo da iminência de algo pior, isso porque, objetivamente, para morrer basta estar vivo. Parece ser uma maneira “fria” para se tratar o assunto, mas é apenas a importância que deve ser dada ao estado de morte.
A atual pandemia provocada pela COVID-19 está fazendo com que as pessoas possam avaliar melhor as suas respectivas vidas pessoais e empresariais. Isso porque, a maioria encontra-se em quarentena, praticando o isolamento social, muitos com suas famílias, e, nessa perspectiva, o falecimento passa a ser um assunto mais discutido por todos e preocupante para aqueles que detém um patrimônio e não está devidamente protegido/planejado.
O momento vivenciado não é a melhor fase para se iniciar um planejamento sucessório, mas é o momento perfeito para começar a amadurecer e buscar alternativas para viabilizar um diagnóstico familiar e empresarial com o objetivo de proteção do patrimônio.