1. INTRODUÇÃO
A presente pesquisa presta-se a demonstrar o não cabimento da prisão civil nos contratos de alienação fiduciária em garantia, ou seja, tem como hipótese a inadmissibilidade da decretação de prisão civil do devedor-fiduciante como meio coercitivo de satisfação de uma obrigação contratual.
A análise do presente tema baseou-se na realização de levantamentos bibliográfico e jurisprudencial, e em pesquisa de campo. O levantamento bibliográfico e jurisprudencial foi efetivado durante os meses de agosto a dezembro de 2002, por meio de coleta de dados em livros, periódicos e internet. Já a pesquisa empírica foi realizada por meio de questionários aplicados aos juízes, promotores e advogados atuantes nas Varas Cíveis da Capital de Maceió, durante os meses de fevereiro a junho de 2003.
No decorrer da pesquisa, observou-se que os resultados encontrados, de modo geral, demonstraram que boa parte dos entrevistados adotam uma posição absolutamente refratária, limitando-se a considerar o direito posto, em contradição com a tendência atual de despatrimonialização, e conseqüente, constitucionalização do direito civil.
Para uma análise adequada do assunto em tela, foi necessário proceder a uma análise das mais variadas áreas do conhecimento jurídico. Inicialmente, foi realizada uma abordagem genérica acerca da prisão civil na hipótese do depositário infiel, destacando-se a indagação sobre a adequação da prisão civil como remédio hábil para tal hipótese, e sobre os resultados práticos e eficientes que ela produz. Em seguida foi feita a relação entre a prisão civil e a prisão criminal, demonstrando-se que a prisão é medida extraordinária, somente devendo ser aplicada quando não for possível a solução do problema no âmbito do direito civil. E, ainda, que constitui ofensa à pessoa do devedor a sua submissão a estabelecimentos prisionais nocivos à dignidade da pessoa humana.
Num outro momento, foi apresentado o instituto da alienação fiduciária em garantia – instituída pelo art. 66 da Lei nº 4.728/65, modificado pelo Decreto-lei nº 911/69 –, de modo a bem diferenciá-lo do contrato de depósito, perquirindo-se acerca da possibilidade de uma legislação "equiparar" um instituto jurídico a outro para fins de prisão civil. Ainda mais, quando a própria Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, inciso LXVII, veda expressamente a possibilidade de prisão civil por dívida, ressalvando-a apenas para os casos de inadimplemento de obrigação alimentícia e do depositário infiel.
Neste diapasão, foi analisada, ainda, a opinião dos operadores do direito entrevistados em Maceió acerca da recepção constitucional ou não da prisão civil nas hipóteses de alienação fiduciária em garantia, refletindo sobre a divergência existente nos próprios Tribunais Superiores, quais sejam, o Supremo Tribunal Federal [01], favorável à constitucionalidade da prisão civil do devedor no contrato de alienação fiduciária em garantia, e o Superior Tribunal de Justiça, que desconsidera a equiparação do devedor-fiduciante ao depositário infiel.
Procedeu-se, por fim, ao exame, ainda que superficial, dos tratados internacionais que vedam a prisão civil do devedor, dos quais o Brasil é signatário – a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, melhor conhecida como Pacto de San José da Costa Rica, e o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos –, a fim de se evidenciar a compatibilidade existente ou não entre estes e o texto constitucional que estabelece duas possibilidades de prisão civil por dívida.
2. A PRISÃO CIVIL NO MUNDO JURÍDICO CONTEMPORÂNEO
A aplicação da prisão civil no mundo jurídico contemporâneo é muito controvertida, posto que há uma crescente tendência de extingui-la do ordenamento jurídico, em face da concretização dos direitos e garantias fundamentais.
Em verdade, a prisão civil é o apoderamento físico do indivíduo, que fica limitado em sua liberdade e sob sujeição de alguém com o objetivo de compelir o devedor, depositário ou de alimentos, a adimplir sua obrigação.
A Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, inciso LXVII, veda expressamente a prisão civil por dívida, ressalvando-a apenas para os casos de inadimplemento de obrigação alimentícia e do depositário infiel. Diante de tal previsão, muitos posicionamentos surgiram acerca da possibilidade de equiparação ou não do devedor-fiduciante ao depositário infiel.
Desde a Constituição de 1946, a prisão civil é rejeitada pela ordem interna, sendo que eram excepcionados os casos do devedor de alimentos e do depositário infiel, "na forma da lei". Ou seja, abria-se ao legislador infraconstitucional a faculdade de regular as exceções impostas pelo texto constitucional. Na verdade, a Constituição de 1934 foi a primeira a tratar do assunto, fazendo uma vedação genérica a respeito da prisão civil. As Constituições de 1824, 1891 e 1937 foram omissas acerca da matéria.
De um modo geral, a comunidade jurídica de Maceió considera juridicamente adequada, para o direito brasileiro, a prisão civil para as dívidas decorrentes do depósito, como se depreende da análise do gráfico abaixo:
Observa-se que, dos entrevistados, mais de 60% (sessenta por cento) são a favor da prisão civil como remédio hábil para o depositário infiel. Convém ressaltar que parte relativamente expressiva dos advogados, 11% (onze por cento), não tem opinião formada acerca da matéria. Constata-se que, apesar de estar diretamente ligado ao cotidiano da sociedade, o tema não tem sido devidamente considerado pelos operadores do direito atuantes nas Varas Cíveis da Capital.
Em verdade, surpreende o resultado encontrado, pois ainda que seja um meio coercitivo utilizado para o cumprimento de uma obrigação, a prisão civil restringe a liberdade do indivíduo e ofende a dignidade da pessoa humana, princípio que fundamenta o Estado Democrático de Direito.
Além de considerarem a prisão civil juridicamente adequada para o direito brasileiro, os entrevistados entendem que, de um modo geral, este é um mecanismo que produz resultado eficiente, conforme gráfico abaixo:
Depreende-se da análise do gráfico que mais de 65% (sessenta e cinco por cento) dos entrevistados acreditam na eficiência da prisão civil para o depositário infiel.
Os dados acima demonstrados revelam o conservadorismo assente na comunidade jurídica de Maceió, em contraposição à tendência de constitucionalização do direito civil, que faz prevalecer o princípio da dignidade da pessoa humana, da liberdade e da igualdade, em detrimento do patrimonialismo exacerbado que regia as relações privadas.
3. PRISÃO CIVIL VERSUS PRISÃO CRIMINAL
Em sendo a prisão um meio de restrição à liberdade do indivíduo, deve ela ser aplicada apenas em casos extremos, tal como acontece no direito penal, que tem como novo paradigma a defesa dos direitos humanos embasada no princípio da intervenção mínima.
Conforme Alberto Silva Franco,
[...] num Estado Democrático de Direito, a intervenção penal não poderia ter uma dimensão expansionista: deveria ser necessariamente mínima, expressando apenas e exclusivamente, a idéia de proteção de bens jurídicos vitais para a livre e plena realização da personalidade de cada ser humano e para a organização, conservação e desenvolvimento da comunidade social em que ele está inserido [02].
Fundamentando-se, pois, neste princípio, o Estado somente deverá recorrer à pena criminal quando não houver, no ordenamento jurídico positivo, meios adequados para prevenir e reprimir o ilícito, o que não é o caso da hipótese ventilada, posto que se pode recorrer à execução patrimonial do devedor-fiduciante. Apenas quando uma sanção de outra natureza (civil, administrativa, tributária, etc.) não se apresenta eficaz para a reintegração da ordem jurídica, é que surge a necessidade da mais grave resposta estatal consistente na pena criminal.
Ademais, constitui ofensa à pessoa do devedor a sua submissão a estabelecimentos prisionais nocivos à dignidade da pessoa humana, posto que não tem a prisão civil a função punitiva encontrada na prisão criminal, já que visa, tão-somente, ao cumprimento de obrigação contratual, fundando-se em meio coercitivo de persuasão.
Observe-se que a distinção entre a prisão civil e a prisão criminal é apenas teleológica, pois, na prática, a produção de efeitos é semelhante nos sujeitos passivos, tendo em vista que têm eles sua liberdade restrita, ainda que por cometimento de ilícitos naturalmente diferentes.A prisão, seja civil seja criminal, traduz restrições ou sacrifícios relevantes aos direitos fundamentais da pessoa humana, cujo respeito é um dos deveres essenciais do Estado. Daí porque a sua utilização deve ser limitada aos casos de extrema necessidade.
Enfim, a pena de prisão, de um modo geral, é ofensiva à pessoa humana, por isso dever-se-ia dar ênfase às penas restritivas de direitos, de prestação de serviços à comunidade e de multa. A prisão ficaria restrita para os casos graves, em que a retirada do delinqüente do meio social é medida necessária.
4. A ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA EM FACE DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
No caso da prisão civil decorrente da alienação fiduciária em garantia, a situação é ainda mais grave, pois há interesses opostos em questão, quais sejam, a dignidade e a liberdade do devedor-fiduciante e o resguardo do patrimônio da instituição financeira.
De acordo com Álvaro Villaça de Azevedo,
[...] por ser essa a natureza da prisão civil por dívida, de meio coativo, direto ou ativo, não à punição, mas para favorecer o cumprimento obrigacional, termina por violar direito da personalidade, pois, em sentido prático, ela constrange a pessoa, com a perda da liberdade, para proporcionar a realização de um interesse econômico [03].
Em verdade, o instituto da alienação fiduciária em garantia foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro por meio da Lei nº 4.728, de 14 de julho de 1965, em seu art. 66, sendo regulamentada, posteriormente, pelo Decreto-Lei nº 911, de 1º de outubro de 1969. Surgiu nos tempos da ditadura, com o objetivo de reforçar as garantias dos financiamentos realizados através das sociedades financeiras, para as quais não eram bastantes as tradicionais garantias asseguradas pelo penhor e pela venda com reserva de domínio.
O contrato em questão ocorre nas hipóteses em que um interessado em determinado bem, que não dispõe da importância necessária para adquiri-lo, realiza um contrato com uma instituição financeira a qual paga ao vendedor a importância do bem, tornando-se credor desta importância. A peculiaridade do instituto está em que a propriedade do bem passa à financeira, a qual detém a posse indireta, enquanto o adquirente passa a deter a coisa como possuidor direto e depositário. Pago o preço do financiamento, a propriedade se transfere plenamente ao adquirente.
Todavia, "se o bem alienado fiduciariamente não for encontrado ou não se achar na posse do devedor, o credor poderá requerer a conversão do pedido de busca e apreensão nos mesmos autos, em ação de depósito" [04]. Assim, baseada nesta disposição, pode ser decretada a prisão do devedor-fiduciante como depositário infiel.
Entende-se por desarrazoada a equiparação legal feita entre o devedor-fiduciante e o depositário infiel para fins de prisão civil, uma vez que o contrato de depósito se caracteriza pelo recebimento de um objeto móvel pelo depositário, para que este o guarde até que o depositante o reclame (art. 627 do Código Civil), enquanto o contrato de alienação fiduciária em garantia é um negócio jurídico em que alguém adquire determinado bem utilizando-se, para isso, de dinheiro tomado de uma instituição financeira, a qual passa a deter a posse indireta do bem. Observe-se que o devedor-fiduciante permanece com a posse direta, sendo-lhe permitido o desfrute econômico do bem alienado [05].
O Código Civil de 2002 inovou ao estabelecer em seu texto um Capítulo destinado à propriedade fiduciária, e onde se encontra a possibilidade de equiparação do devedor-fiduciante ao depositário (art. 1.363). Tal regra representa retrocesso para o direito privado, tendo em vista que o contrato de depósito difere, em sua essência, do negócio jurídico da alienação fiduciária em garantia. Ademais, a partir desse dispositivo não se pode inferir a admissibilidade da prisão civil do devedor-fiduciante, dada a impossibilidade de o legislador infraconstitucional ampliar o rol taxativo de exceções impostas pelo texto constitucional, e ainda porque o texto constitucional de 1988 não reproduziu a expressão "na forma da lei", encontrada em normas constitucionais que o precederam..
A Constituição Federal, ao estabelecer a possibilidade de prisão civil do depositário infiel, o faz como exceção. Ou seja, o legislador constitucional estabelece como regra a vedação da prisão civil por dívida, porém ressalva os casos de inadimplemento de obrigação alimentícia e do depositário infiel. Neste último caso, saliente-se, apenas enquadra-se o depósito em sentido estrito tal como previsto no art. 627 e seguintes do Código Civil.A interpretação do dispositivo constitucional deve ser restritiva, não admitindo, portanto, a equiparação legal entre o depositário infiel e o devedor-fiduciante. De acordo com Valério Mazzuoli,
[...] afigura-se bastante forçado querer ampliar por meio de legislação ordinária, através de ‘equiparações’, o conceito de depósito para além daquele núcleo mínimo constitucional, que diz respeito estritamente ao depósito (e às suas modalidades) tal qual conceituado pelo Código Civil de 1916. Daí a inconstitucionalidade desse tipo de ‘equiparações’ na alienação fiduciária [06].
É de se consignar, ainda, que o Decreto-lei nº 911, de 1969, que possibilitava a equiparação entre o contrato de depósito e a alienação fiduciária em garantia não foi recepcionado pela Constituição de 1988. Com a Carta Magna de 1988, houve uma total mudança de paradigma, introduzindo-se "indiscutível avanço na consolidação legislativa das garantias e direitos fundamentais e na proteção de setores vulneráveis da sociedade brasileira" [07]. A dignidade da pessoa humana foi elevada ao patamar de princípio fundamental do sistema constitucional brasileiro, ganhando os direitos humanos extraordinário relevo. A pessoa humana passou a figura no centro do direito civil, passando o patrimônio ao papel de coadjuvante. [08]
O Decreto-lei nº 911, de 1969, não se coaduna, portanto, com a nova ordem constitucional, pois ao promover a equiparação para fins de prisão civil, além de ir de encontro ao texto expresso da Constituição de 1988, choca-se com toda a sua ideologia, qual seja, a da dignidade da pessoa humana como princípio fundamental.
Os operadores do direito entrevistados em Maceió têm seu entendimento, acerca da recepção constitucional ou não da prisão civil nas hipóteses de alienação fiduciária em garantia, demonstrado no gráfico abaixo:
A partir da análise do gráfico, percebe-se que apenas parte dos entrevistados, em especial advogados e juízes, entendem inadmissível a recepção constitucional da prisão civil nas hipóteses de alienação fiduciária em garantia. Os promotores mostraram-se mais uma vez muito conservadores, pois 41% (quarenta e um por cento) consideraram a alienação fiduciária em garantia recepcionada pela ordem constitucional de 1988.
Por fim, é de se constatar que 17% (dezessete por cento) dos juízes e 12% (doze por cento) dos promotores, atuantes nas Varas Cíveis, não têm opinião formada acerca do assunto. Estes resultados reafirmam o fato de que, apesar de estar diretamente ligado ao cotidiano da sociedade, o tema não tem sido devidamente considerado pelos operadores do direito atuantes nas Varas Cíveis da Capital.