1 - NOTAS INTRODUTÓRIAS
O presente trabalho expõe um dos mais intricados problemas apresentados na atualidade pelo processo brasileiro. Nunca foi tão discutida a problemática da prova em termos de processo.
A abordagem do tema está dividida em cinco capítulos. No primeiro, trataremos do conceito de prova, demonstrando o mesmo não ser unívoco. No segundo, o direito às provas, corolário do Estado Democrático de Direito. No terceiro, as provas ilícitas e seus reflexos. No quarto, a problemática das provas oriundas de modernos processos tecnológicos, ainda não expressamente regulamentadas na lei.
As provas servem à formação do convencimento do juiz e, ao mesmo tempo, cumprem também o papel de justificar perante à sociedade a decisão adotada.
Não pretendemos esgotar a matéria, mas apenas contribuir com uma revisão do tema.
2 - O CONCEITO DE PROVA
O conceito de prova não é unívoco. Possui vário sentidos, tanto na linguagem popular quanto no uso técnico, e dentre eles, o dos juristas.
Iniciemos, pelo estudo da palavra prova. Segundo Plácido e Silva:
" Do latim proba, de probare (demonstrar, reconhecer, formar juízo de), entender-se, assim, no sentido jurídico, a demonstração, que se faz, pelos meios legais, da existências ou veracidade de um ato material ou de um ato jurídico, em virtude da qual se conclui por sua existência ou se firma a certeza a respeito da existência do fato ou do ato demonstrado. " (1)
No domínio do processo civil, onde o sentido da palavra prova não difere substancialmente do sentido comum, ela pode significar tanto a atividade que os sujeitos do processo realizam para demonstrar a existência de fatos formadores de seus direitos, que haverão de basear a convicção do julgador quanto ao instrumento por meio do qual essa verificação se faz. No primeiro sentido, diz-se que a parte produziu a prova, para significar que ela, através da exibição de algum elemento indicador da existência do fato que s e pretende provar, fez chegar ao juiz certa circunstância capaz de convencê-lo da veracidade da sua afirmação. No segundo sentido, a palavra prova é empregada para significar não mais a ação de provar, mas o próprio instrumento utilizado, ou o meio (2) com que a prova se faz (3).
Na definição de Mittermayer, é o complexo dos motivos produtores de certeza.(4) A prova consiste na demonstração da existência ou da veracidade daquilo que se alega em juízo. Alegar sem provar não tem valor.
No mesmo sentido Vicente Greco Filho:
" A finalidade da prova é o convencimento do juiz, que é o seu destinatário. No processo, a prova não tem um fim em si mesma ou um fim moral ou filosófico: sua finalidade prática, qual seja, convencer o juiz. Não se busca a certeza absoluta, a qual, aliás, é sempre impossível, mas a certeza relativa suficiente na convicção do magistrado." (5)
E citando Liebman em sua obra Manuale de direito Processuale Civil, 1973, Milano":
" Por maior que possa ser o escrúpulo colocado na procura da verdade e copioso e relevante o material probatório disponível, o resultado ao qual o juiz poderá chegar conservará, sempre, um valor esssencialmente relativo: estamos no terreno da convicção subjetiva, da certeza meramente psicológica, não da certeza lógica, daí tratar-se sempre de um juízo de probabilidade, ainda que muito alta, de verossimilhança (como é próprio a todos os juízos históricos ".(6)
A verdade, no processo, deve ser sempre buscada pelo juiz, mas o legislador, embora cure da busca da verdade, não a coloca como um fim absoluto, em si mesmo. Ou seja, o que é suficiente, muitas vezes, para a validade e a eficácia da sentença é a verossimilhança dos fatos. (7)
É evidente que o direito à prova implica, no plano conceitual, a ampla possibilidade de utilizar quaisquer meios probatórios disponíveis. A regra é a admissibilidade das provas; e as exceções precisam ser cumpridamente justificadas, por alguma razão relevante.
Esse o princípio fundamental, segundo Barbosa Moreira, que se reflete, por exemplo, na propensão dos modernos ordenamentos processuais para abandonar, na matéria, a técnica da enumeração taxativa e permitir que, além de documentos, depoimentos, perícia e outros meios tradicionais, em geral minuciosamente regulados em textos legais específicos, se recorra a expedientes não previstos em termos expressos, mas eventualmente idôneos para ministrar ao juiz informações úteis à reconstituição dos fatos (provas atípicas). (8)
Convém ter presente que no direito em geral, e no processo em especial, é sempre imprudente e às vezes muito danoso levar às últimas conseqüências, como quem dirigisse veículo sem fazer uso do freio, aplicação rigorosamente lógica de qualquer princípio. Seria até a renegar a busca da "lógica do razoável" de Recanséns Siches.
Continua, o mestre Barbosa Moreira:
" Desnecessário frisar-se que os princípios processuais estão longe de configurar dogmas religiosos. Sua significação é essencialmente instrumental: o legislador adota-os porque crê que a respectiva observância facilitará a boa administração da justiça. Eles merecem reverência na medida em que sirvam à consecução dos fins do processo, e apenas em tal medida. Ademais, com muita freqüência hão de levar-se em consideração, ao mesmo tempo, dois os mais princípios ordenados a proteger valores igualmente importantes para o direito, mas suscetíveis de achar-se em recíproca oposição. Trata-se de fenômeno assaz conhecido: não seria temerário afirmar que toda norma jurídica resulta de uma tentativa, mais ou menos bem sucedida, de conciliar-se necessidades contrapostas de política legislativa, entre as quais é mister fixar um ponto de equilíbrio. (9)
Em suma: averiguar-se, dois males, se terá escolhido realmente o menor, sacrificando-o em prol de uma justiça no caso concreto.
3 - O DIREITO À PROVA
O conceito de ação, em seu caráter abstrato, não deve ser reduzido à possibilidade de se instaurar um processo. Ele envolve uma série de passos que devem ser respeitados, a fim de que seja assegurado às partes os efetivo acesso à justiça.
Dentre eles, podemos destacar o direito à prova.
O direito das partes à introdução , no processo, das provas que entendam úteis e necessárias à demonstração dos fatos em que assentam suas pretensões, embora de índole constitucional, não é, entretanto, absoluto. Ao contrário, como qualquer direito, também está sujeito a limitações decorrentes da tutela que o ordenamento confere a outros valores e interesses igualmente dignos de proteção. (10)
No dizer do professor Barbosa Moreira "no processo contemporâneo, ao incremento dos poderes do juiz na investigação da verdade, inegavelmente subsiste a necessidade de assegurar aos litigantes a iniciativa que, em regra, costuma predominar no que tange à busca e apresentação de elementos capazes de contribuir para a formação do convencimento do órgão judicial. (11)
Dentro desse contexto a regra é admissibilidade de provas; e as exceções devem ser expressas de forma taxativa e justificada.
Existe uma propensão dos modernos ordenamentos processuais para abandonar, na matéria, a técnica de enumeração taxativa e permitir que, além de documentos, depoimentos, perícias e outros meios legais tradicionais, em geral, minuciosamente regulados em textos legais específicos, se recorra a expedientes não previstos em termos expressos, mas eventualmente idôneos para ministrar ao juiz informações úteis à reconstituição dos fatos (provas atípicas). (12)
Lembrando que nenhum princípio é absoluto em direito e lembrando da "lógica do razoável" do mestre Recaséns Siches, poderão ocorrer situações onde estarão em disputa dois princípios protetores de bens jurídicos. Deve-se procurar, então, o chamado "ponto de equilíbrio".
É nessa seara que se encontram os debates sobre as provas ilícitas e o meios modernos de produção de prova, no qual adentramos a seguir.
4 - PROVAS ILÍCITAS
Diz a Constituição Federal em seu artigo 5º , LVI que são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos. São elas espécie das chamadas provas vedadas.
As prova ilícitas não se confundem com as provas ilegais e as ilegítimas. Enquanto, conforme já analisado, as provas ilícitas são aquelas obtidas com infringência ao direito material, as provas ilegítimas são as obtidas com desrespeito ao direito processual. Por suas vez, a provas ilegais seriam o gênero do qual as espécies provas ilícitas e ilegítimas, pois configuram-se pela obtenção com violação de natureza material ou processual ao ordenamento jurídico. (13)
A questão das provas ilícitas tem suscitado muitos debates no meio jurídico. Não seria por outro motivo, mais uma vez aqui, encontramos o embate em situações antagônicas de princípios protetores de bens jurídicos de valores essenciais.
A doutrina se manifesta de forma bastante controvertida a respeito, havendo opiniões, por exemplo, no sentido de admitir-se a prova obtida ilicitamente como válida e eficaz no processo civil, sem nenhuma ressalva. (14)
Continua, Barbosa Moreira, citando a questão da provas adquiridas com infração a uma norma jurídica. Segundo ele, existem duas teses radicais:
" De acordo com a primeira tese devem prevalecer em qualquer caso o interesse da Justiça no descobrimento da verdade, de sorte que a ilicitude da obtenção não subtraia à prova o valor que possua como elemento útil para formar o convencimento do juiz, a prova será admissível, sem prejuízo da sanção a que fique sujeito o infrator.
Já para a segunda tese, o direito não pode prestigiar o comportamento antijurídico, nem consentir que dele tire proveito quem haja desrespeitado o preceito legal, com prejuízo alheio; por conseguinte, o órgão judicial não reconhecerá eficácia à prova ilegitimamente obtida." (15)
No meio dessas duas posições, encontramos propostas conciliadoras.
Pensam muitos que a complexidade do problema repele o emprego de fórmulas apriorísticas e sugere posições flexíveis. Seria mais sensato conceder ao juiz a liberdade de avaliar a situação em seus diversos aspectos, atenta a gravidade do caso, a índole da relação jurídica controvertida, a dificuldade para o litigante de demonstrar a veracidade de suas alegações mediante procedimentos perfeitamente ortodoxos, o vulto do dano causado e outras circunstâncias, o julgador decidiria qual dos interesses em conflito deve ser sacrificado, e em que medida. (16)
Alguns criticam tal solução tendo em vista o possível risco de dar margem excessiva a influência de fatores subjetivos pelo juiz. Ora, nem o Direito Penal, que tentou se ver livre disso com a teoria do tipo penal avalorado de Beling conseguiu tal resultado, verifica-se um razoável número de "tipos anormais", com elementos normativos, honra, mulher honesta, e não se tem levantado dúvida quanto a aplicação dos mesmos pelo Poder Judiciário e não se tem conhecimento de que estejam acontecendo arbitrariedades.
No mesmo sentido, a opinião de Nelson Nery Júnior:
" .não devem ser aceitos os extremos: nem a negativa peremptória de emprestar-se validade e eficácia à prova obtida sem o conhecimento do protagonista da gravação sub-reptícia, nem a admissão pura e simples de qualquer gravação fonográfica ou televisiva. A propositura da doutrina quanto à tese intermediária é a que mais se coaduna com o que se denomina modernamente de princípio da proporcionalidade (Verhaltnismassigkeitsmaxime), devendo prevalecer, destarte, sobre as radicais. (17)
O debate está todo polarizado entre os direitos fundamentais do homem e os princípios básicos que norteiam o processo e a necessidade de descoberta da verdade material, tanto para proteção da sociedade, quanto para a efetivação do ideal de justiça, que representa o anseio máximo e a razão de ser do direito. (18)
Alude-se a tal propósito, ao chamado princípio da proporcionalidade. Já muito invocado na Alemanha em termos de doutrina e jurisprudência no processo penal.
Há que verificar se a transgressão se explicava por autêntica necessidade, suficiente para tornar escusável o comportamento da parte, e se esta se manteve nos limites por aquela determinados, ou se, ao contrário, existia a possibilidade de provar a alegação por meios regulares, e a infração gerou dano superior ao benefício trazido à instrução do processo.
Tal discussão reflete um dos grande problemas que a humanidade vivencia na atualidade. Segundo Noberto Bobbio: que o problema grave de nosso tempo, com relação aos direitos do homem, na era mais o de fundamentá-los, e sim de protegê-los. (19)
De um lado, temos o indivíduo, do outro a sociedade. Interesse individual contra interesse coletivo.
A atuação do Estado encontra seus limites nos direitos e garantias do indivíduo, em todas as esferas do direito, notadamente na esfera criminal. Aliás, vemos com o garantismo jurídico de Luigi Ferrajoli um retorno ao crescimento de proteção do indivíduo em face do Estado.
A moderna doutrina alemã do direito processual civil tem-se pronunciado no sentido de que não mais vige, em toda a sua inteireza, o princípios da busca da verdade real, de modo que devem ser impostas algumas restrições à obtenção da prova, a fim de que sejam respeitados os direitos personalíssimos e os direitos fundamentais. (20)
Segundo o referido princípio (lei da ponderação) , quando da interpretação de certa norma jurídica, devem ser equilibrados os bens jurídicos em conflito, a fim de que seja dada uma solução mais justa no caso concreto.
As principais decisões do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha (BverfG) sobre a construção, naquele país, do princípio da proporcionalidade, em comparação com as decisões do nosso Supremo Tribunal Federal sobre a ponderação de direitos igualmente protegidos pela Constituição Federal, indicam-nos verdadeira similitude entre a teoria e a praxis dos dois tribunais, de modo a fazer com que seja válida, aqui, a doutrina alemã sobre o princípio da proporcionalidade. (21)
Dura é a decisão do juiz de valorar a possibilidade de aceitação ou não de uma prova, que represente o conflito em tela, no julgamento de um processo. É um tema recente, agravado pela evolução dos modernos meios técnicos, onde a doutrina e a jurisprudência ainda não conseguiram atingir uma posição pacífica.
Barbosa Moreira ressalta o caráter relativo que por força se tem de atribuir ao princípio constitucional atinente à inadmissibilidade das provas ilicitamente adquiridas(22). Lembra ele , inclusive, a falta de razoabilidade que se estabeleceu entre o campo penal e civil na Constituição Federal.
Enquanto por um lado, a Constituição Federal de 1988 equiparou o processo civil (rectius: qualquer processo) ao penal, no que tange às garantias das provas ilícitas, por outro, proibiu a produção dessas provas no processo civil , quando em seu artigo 5o, LVI e o inciso XII: "É inviolável o sigilo de correspond6encia e das comunicações telegráficas, e dados e o sigilo das correspondências e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei(23) estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução penal."
Não é razoável como o constituinte chegou à essa diretriz. Muitas vezes podem estar em jogos bens jurídicos de extrema importância, notadamente na área de família, e na área criminal uma infração penal, de pequena gravidade.
Além disso, com a adoção gradual dos princípios do "Direito Penal Mínimo", gradativamente o Direito Penal irá se fixar nos fatos que envolvem realmente uma gravidade (crimes violentos, criminalidade organizada etc), deixando para o Direito Administrativo e o próprio Direito Civil a resolução de problemas que em outros tempos eram da alçada do Direito Penal. Como manter então essa diferenciação, impedindo a produção de interceptação telefônica, mediante autorização judicial, em casos de real necessidade, no processo civil ?
A Constituição Federal de 1.988 fez uma opção clara pela proibição das provas ilícitas de forma radical, tendo em vista o momento histórico que o país vivia, onde eram comuns as violações contra os direitos individuais. Não podemos de nos esquecer que existem ainda mecanismos constitucionais de interpretação, tais como, a "mutabilidade constitucional" que permitem, mesmo com a proibição da utilização das provas ilícitas, um abrandamento de seus conceitos e uma adequação ao moderno Estado Democrático de Direito.
Por fim, não podemos deixar de registrar a lição de Barbosa Moreira no sentido de que existe uma precipitação em importar a "teoria dos frutos da árvore envenenada", ainda mais em formulação indiscriminada, nua dos matizes que a recobrem no próprio país de origem. A jurisprudência norte-americana, com efeito, não a consagra sem ponderáveis restrições. Interessante notar que nos Estados Unidos, entre outros casos, se tem repelido a tese da ilicitude "derivada " ou por contaminação" quando o órgão judicial se convence de que, se fosse como fosse, se chegaria "inevitavelmente", nas circunstâncias, a obter a prova por meio legítimo, isto é, ainda a fazer-se abstração da ilegalidade praticada. (24)
O próprio Nicolò Trocker chama a atenção para a complexidade do problema da teoria norte-americana:
" Un problema molto complesso e delicato, riguardante i divieti probatori in genere, e non solo quelli finora coniderati, concerne, per usare in termine tratto dallésperienza giuridica nordamericana, i cd. fruits of poisonous tree. In altre parole, si tratta di vedere se gli effetti del divieto probatorio debbano o meno estendersi alle prove indirettamente derivanti dalle attività da esso escluse ".(25)
No Brasil, o próprio Supremo Tribunal Federal, no momento, encontra-se dividido quanto à admissibilidade, inclusive pendendo quando da aposentadoria e substituição dos Ministros. Alexandre de Moraes registra que: ".. essa definição foi tomada pelo plenário do STF, que invertendo a antiga maioria de (6x5), adotou em relação às provas derivadas das provas ilícitas a teoria dos fruits of poisonous tree, ou seja, pela comunicabilidade da ilicitude das provas ilícitas a todas aquelas que derivarem. Em conclusão, a atual posição majoritária do Supremo Tribunal Federal entende que a prova ilícita originária contamina as demais provas dela decorrentes, de acordo com a teoria dos frutos da árvore envenenada ".(26)