Sumário: I – Introdução; II – Premissas : Princípio da Supremacia da Constituição e Controle de Constitucionalidade; III – Atos sujeitos a controle de constitucionalidade; IV – Inconstitucionalidade ideológica – conceito; V – Casuística – hipóteses de inconstitucionalidades ideológicas; VI - Conclusão; Referências bibliográficas; Anexo Único : Quadro sinótico.
I – Introdução
Constitucionalista é o sistema jurídico caracterizado pelo fato de que a norma ápice do ordenamento jurídico, a Constituição, é a fonte primeira do Poder Estatal, criando e legitimando a atuação do próprio Estado, e traçando a disciplina jurídica elementar do Estado e da Sociedade.
A Constituição, na atualidade, é a norma jurídica superior, possuindo força normativa [0001], distante do caráter de mera declaração de direitos não vinculante. A Constituição, ademais, é o documento jurídico que consubstancia as opções políticas fundamentais de um determinado Estado e de dada sociedade, estabelecendo os limites quanto ao exercício do Poder, seja de qual natureza for.
Imperativo lógico do sistema constitucionalista é, por conseguinte, a efetividade e máxima eficácia da Constituição. As diretrizes fundamentais por esta traçadas devem ser respeitadas, devendo ser fiscalizada a constitucionalidade e, na hipótese de violação da higidez constitucional, anulado o ato, pelos processos previstos na própria Carta Magna e regulados por lei.
É sobre um dos aspectos de que pode revestir-se a inconstitucionalidade que expender-se-ão os comentários que se seguem.
II – Premissas : Princípio da Supremacia da Constituição e Controle de Constitucionalidade
A Constitiuição é a norma-ápice do ordenamento jurídico, não podendo ser contrariada, sob pena de invalidade do ato violador, seja este de que natureza que for.
JOSÉ AFONSO DA SILVA assim refere-se ao Princípio da Supremacia da Constituição:
"O princípio da supremacia requer que todas as situações jurídicas se conformem (sic) com os princípios e preceitos da Constituição. Essa conformidade com os ditames constitucionais, agora, não se satisfaz apenas com a atuação positiva de acordo com a constituição. Exige mais, pois omitir a aplicação de normas constitucionais, quando a Constituição assim a determina, também constitui conduta inconstitucional." [01]
Assim, a legislação infraconstitucional deve conformar-se com a Constituição, vale dizer, para com esta guardar coerência e respeitar os limites por ela impostos. Mas não somente a legislação, assim como atos administrativos e o mais, conforme ver-se-á em tópico subseqüente. Por outro lado, os comandos constitucionais não podem ser burlados, através da não-aplicação (omissão).
A compatibilidade entre os atos normativos infraconstitucionais e a Lei Fundamental faz-se por intermédio do instituto jurídico do controle de constitucionalidade. O controle de constitucionalidade é feito, em regra, pelo Poder Judiciário [02], declarando a compatibilidade ou incompatibilidade [03] de determinada norma para com a Constituição.
Tal controle pode ser feito de maneira difusa [04], vale dizer, incidentalmente [05], por qualquer juízo [06], com efeito inter partes, ou de maneira concentrada, vale dizer, por uma Corte Constitucional, em via principal, com efeito erga omnes.
O Controle de constitucionalidade visa, como já afirmado, declarar a constitucionalidade ou inconstitucionalidade do ato atacado [07]. Pois bem, fase preliminar a tal declaração é, por evidente, a perquirição que faz o julgador sobre tal compatibilidade ou incompatibilidade. Dizendo de outro modo, é pressuposto lógico da declaração de inconstitucionalidade a detecção da inconstitucionalidade, ou seja, a detecção da incompatibilidade para com a Carta Magna.
A inconstitucionalidade pode ser material ou formal. A primeira refere-se a ato cujo conteúdo, vale dizer, essência, seja incompatível com a Lei Fundamental [08], verificando-se ainda que atendidos os requisitos formais à edição do ato. A segunda, por sua vez, compreende aquelas situações em que há inobservância de regra formal, procedimental [09], estabelecida pela Constituição, verificando-se ainda que não haja incompatibilidade de fundo entre o ato e a Carta Política.
JOSÉ AFONSO DA SILVA distingue as referidas espécies de inconstitucionalidade, asseverando que esta
"se manifesta sob dois aspectos: (a) formalmente, quando tais normas são formadas por autoridades incompetentes ou em desacordo com formalidades ou procedimentos estabelecidos pela constituição; (b) materialmente, quando o conteúdo de tais leis ou atos contratia preceito ou princípio da constituição." [10]
No Brasil, para o controle tanto da inconstitucionalidade formal quanto da inconstitucionalidade material, a Constituição da República de 1988 consagra um sistema judicial misto de controle de constitucionalidade, vale dizer, prevê hipóteses tanto de controle difuso quanto de controle concentrado [11].
Vale recordar, por derradeiro, que o Supremo Tribunal Federal não detém o monopólio da jurisdição constitucional no Brasil, em face da adoção de sistema misto, que contempla, também, o sistema difuso, aberto ou por via de exceção de controle de constitucionalidade. [12]
III – Atos sujeitos a controle de constitucionalidade
Primeiramente, antes de adentrar o tema principal em análise, cumpre listar, rapidamente, os gêneros de atos que, por deverem guardar compatibilidade com a Carta Magna, podem inquinar-se de inconstitucionalidade.
Como visto, a Constituição ocupa o ápice do sistema normativo, emanando sua força normativa por todo o ordenamento jurídico, devendo aplicar-se com a máxima eficácia possível.
Estão, portanto,sujeitos à observância da Constituição, dentre outros:
- Leis e atos normativos em geral
Em primeiro lugar, os atos normativos em geral devem guardar compatibilidade para com a Carta Política para que sejam válidos e aptos a produzirem efeitos. Estão compreendidos nesta categoria as Emendas Constitucionais, as Leis Complementares, as Leis ordinárias, as Medidas Provisórias, as Leis Delegadas, os Decretos, as Constituições e leis estaduais, Leis orgânicas e leis ordinárias municipais, e assim por diante.
A teor do art. 102, I, da Constituição Federal, estão sujeitos ao controle concentrado de constitucionalidade as leis e os atos normativos federais ou estaduais, sendo a competência originária para processo e julgamento de tais causas do Supremo Tribunal Federal.
Assim, por não existir previsão, inexiste a possibilidade de controle concentrado de constitucionalidade de ato normativo municipal pelo STF, por exemplo, sendo que, no caso do Distrito Federal, dada a natureza híbrida de suas competências [13], somente será possível em referência a ato normativo relativo ao exercício da competência estadual cumulativa. [14]
Mas, o fato de as demais espécies de atos normativos, aforante leis e atos normativos federais e estaduais, não encontrarem-se sujeitos ao controle concentrado de constitucionalidade por parte do Pretório Excelso não implica em que possam permanecer à margem da constituição, violando-a, sem qualquer controle.
Todos os atos normativos, inclusive os municipais, estão sujeitos a controle de constitucionalidade pela via difusa.
- Atos administrativos em geral
A Administração Pública encontra-se vinculada ao Princípio da Legalidade (art. 37, caput, CR) e, em sistema constitucionalista, como o brasileiro, pressuposto de legalidade é a constitucionalidade [15].
Assim sendo, não pode a Administração Pública praticar atos à revelia das disposições constitucionais, até mesmo por um imperativo lógico da força normativa da constituição – ora, se o administrador público encontra-se jungido à lei infraconstitucional, com mais razão ainda encontra-se vinculada à norma constitucional, prevalente-.
JOSÉ JOAQUIM GOMES CANOTILHO ensina que
"A administração (entenda-se: as várias administrações públicas, central, regional ou local, directa ou indirecta) está vinculada às normas consagradoras de direitos, liberdades e garantias. Isto significaria em todo o rigor: [...] (2) a administração, ao praticar actos de execução de leis constitucionais ( = leis conforme os direitos fundamentais) deve executá-las constitucionalmente, isto é, interpretar e aplicar estas leis de um modo conforme os direitos, liberdades e garantias." [16]
Assim sendo, também a atuação dos poderes públicos no exercício de suas competências administrativas deve guardar conformidade para com a disciplina jurídico-constitucional vigente.
Pois, conforme observa com percuciente propriedade WILSON STEINMETZ, "todos os atos, normativos ou fáticos, devem ser conformes ou então não-contrários à Constituição." [17]
Da mesma forma vista no item precedente, mesmo os atos administrativos que não estejam sujeitos a controle concentrado de constitucionalidade, por escaparem à dicção do art. 102, I, da CR, podem ser atacados pela via difusa, podendo o juízo ou Tribunal competente declará-los inconstitucionais e, por conseqüência, privá-los de efeitos jurídicos.
- Atos jurisdicionais
Assim como os demais Poderes, o Poder Judiciário não encontra-se acima ou à margem da Constituição. Assim, não somente os atos administrativos dos tribunais, na forma do item precedente, como, também, os provimentos jurisdicionais devem estrita observância aos ditames constitucionais, ainda mais tendo-se em mente que é o Poder ao qual cabe, precipuamente, o controle da legitimidade constitucional, seja em sede difusa, seja em sede concentrada [18].
Portanto, sentenças e acórdãos que firam preceito normativo da Constituição, direta ou indiretamente, encontram-se inquinados de inconstitucionalidade, razão pela qual não podem produzir efeitos.
Enunciados da Súmula da Jurisprudência [19] dominante, inclusive vinculantes, podem ser reputados inconstitucionais, tanto pelo critério material, quando guardem incompatibilidade de mérito – essencial – para com a Carta Magna, quanto pelo critério formal, quando forem aprovadas à revelia dos procedimentos constitucionalmente traçados.
Notem-se algumas particularidades: enunciados da súmula da jurisprudência dominante, em geral, sem caráter vinculante, podem padecer de inconstitucionalidade material, quando firam disposição constitucional. Quando não tenham observado as disposições constantes dos regimentos internos dos tribunais para sua adoção, a hipótese, em princípio, é de mera ilegalidade, não inconstitucionalidade formal, pois a Constituição não traça, na espécie, regulamentação para a adoção dos referidos enunciados (súmulas).
No entanto, tratando-se de enunciado da súmula dominante do Supremo Tribunal Federal, adotado com caráter vinculante, conforme o procedimento previsto no art. 103-A, acrescentado à Constituição da República pela Emenda Constitucional nº 45/04, aí sim caracterizar-se-á inconstitucionalidade formal do enunciado aprovado ao arrepio do procedimento constitucionalmente preconizado.
As decisões jurisdicionais inconstitucionais encontram-se sujeitas ao controle difuso de constitucionalidade, podendo ser atacadas por ocasião da interposição do recurso porventura cabível, ou ainda do manejo de ação rescisória, com fundamento no art. 485, III, do Código de Processo Civil brasileiro [20].
A despeito do teor do Enunciado nº 267 do STF [21], entendemos cabível mandado de segurança contra ato jurisdicional violador de norma constitucional. Isto sempre que este for o meio mais eficaz à reparação da lesão. Ainda que não se espose tal entendimento, o cabimento é evidente, ao menos, naqueles casos em que o recurso porventura cabível seja desprovido de efeito suspensivo [22].
Entendemos ainda cabível o mandado de segurança contra ato judicial transitado em julgado sempre que tal ação mandamental revele-se necessária para evitar a ocorrência de dano irreparável cabalmente demonstrado, a despeito do entendimento sufragado pelo STF em seu enunciado nº 268 [23], a saber, o não-cabimento de mandado de segurança contra ato ou decisão judicial transitada em julgado [24].
- Atos de particulares
O Direito é mutante e adapta-se conforme a sociedade sofre mudanças. Os conceitos de direito são reconhecidamente cambiantes no tempo [25]. Embora inicialmente o conceito de Constituição tenha sido concebido precipuamente para fazer frente aos abusos e excessos no exercício do Poder Público – Estado -, verifica-se, na atualidade, a existência de grandes centros de poder no âmbito privado. Ressalte-se que, na atualidade, alguns destes centros detém maior poder que determinados estados [26].
Por outro lado, os próprios postulados da Supremacia da Constituição e da Força Normativa da Constituição determinam, de maneira imperativa, que esta passe a ser encarada não apenas como a Lei Fundamental do Estado, mas como lei fundamental da Sociedade, como um todo. [27]
Assim sendo, a Constituição é aplicável às relações intersubjetivas particulares, ou seja, naquelas em que o Estado esteja ausente, sendo integradas exclusivamente por particulares.
Estamos, portanto, com aqueles que propugnam inclusive pela oponibilidade dos direitos fundamentais aos particulares, a denominada eficácia horizontal dos direitos fundamentais.
WILSON STEINMETZ observa que
"as constituições, na contemporaneidade, não se limitam à normalização das relações intra-estatais e das relações verticais entre Estado e indivíduo. Elas também normalizam âmbitos sociais, econômicos e culturais nos quais se estabelecem as relações interprivadas. Pretendem ser uma estrutura normativa básica não só do Estado, mas também da coletividade social (a comunidade como um todo), uma autêntica lex fundamentalis da totalidade político-social". [28]
Por todo o exposto, registre-se que, em nosso juízo, também atos privados, em determinadas circunstâncias, devem observar os ditames Constitucionais, sob pena de invalidade.
Não nos aprofundaremos, neste momento, sobre o tema, eis que exige um maior desenvolvimento, incompatível com o escopo do presente trabalho. Limitamo-nos a registrar nossa posição no sentido da exigibilidade da observância direta de normas constitucionais, especialmente aquelas consagradoras de direitos e garantias fundamentais, em face de particulares, de modo que o direito de ação em face de um particular poderá ser exercido judicialmente, pelos meios apropriados, com base direta na constituição, vale dizer, ainda que inexista dispositivo legal infraconstitucional a fundar o pedido.
Assim sendo, atos privados podem ferir a Constituição e, com isto, ser declarados inconstitucionais e privos de efeitos em face da ordem jurídica.
São exemplos de atos celebrados por particulares, por inconstitucionais, cláusulas de convenções e acordos coletivos de trabalho celebradas entre entidades sindicais representativas das respectivas categorias profissionais e econômicas, [29] regulamentos de empresas, dentre outros.
Estas as principais categorias de atos que devem sujeitar-se à observância das normas constitucionais em sua plenitude, não podendo transgredí-las, sob pena de invalidade do ato, cada hipótese mediante os mecanismos próprios de controle, conforme visto.
Vistas estas hipóteses, aprofundemos o tema para expor o que entendemos por inconstitucionalidade ideológica, qual seu conceito, características, natureza jurídica e conseqüências.
IV – Inconstitucionalidade ideológica – conceito
Vistas as premissas ao trato adequado do tema proposto, é chegada a hora de conceituramos e examinarmos o fenômeno que denominamos inconstitucionalidade ideológica, bem como, ao final, analisarmos os meios de combater esta anomalia jurídica e concluirmos com uma proposta de criação de instrumento de prevenção de lesão à Constituição por tal via.
Como já afirmado anteriormente, fase preliminar à declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade de norma ou ato é, por evidente, a perquirição que faz o julgador a compatibilidade ou incompatibilidade deste com a Carta Política, vale dizer, a detecção da eventual inconstitucionalidade.
Contudo, por vezes, referida detecção não é facilmente obtida. Atos que, em princípio, podem parecer compatíveis e consentâneos para com a Lei Fundamental, podem guardar contradições para com esta. É sobre tal tema que debruçaremos nossa atenção.
Muitas vezes a detecção da inconstitucionalidade exige do intérprete uma acuidade maior, graças a artifícios lógicos e argumentativos empregados para desvirtuar a aplicação de determinada norma constitucional. Analisando tal problema, chegou-se ao conceito de inconstitucionalidade ideológica.
Reputamos por inconstitucionalidade ideológica qualquer ato, norma, decisão ou interpretação jurídica tendente a, por meio dissimulado, impedir, desvirtuar, afastar ou sustentar o afastamento da incidência de preceito ou Princípio constitucional, expresso ou implícito, em relação a certas situações, fatos, entes, grupos ou indivíduos, de maneira incongruente para com os valores e finalidades perseguidas pela Carta Maior.
Em suma, trata-se de uma fraude à Constituição, vale dizer, uma violação ao espírito da Carta Magna, à sua substância. A "pedra de toque" de sua identificação é a referida incongruência axiológica ou teleológica para com o sistema da Constituição.
A característica essencial da inconstitucionalidade ideológica é a dissimulação, o ardil, o uso de jogo de palavras ou esforço hermenêutico artificioso para furtar a situação em apreço da aplicação de norma constitucional, em fraude ao objetivo preconizado pela Carta Magna.
O instrumento mais comum utilizado, na atualidade, em casos semelhantes, é o raciocínio a contrariu sensu. Diz-se, por exemplo, "tal e qual princípio aplica-se a determinado tributo...", querendo significar, na verdade, "os demais princípios não aplicam-se a este tributo...".
Como se vê, não se trata de um ataque frontal a norma constitucional, o que seria facilmente resolvido pela declaração de inconstitucionalidade. Ao contrário, trata-se de um esforço lógico, argumentativo ou hermenêutico, para, de forma dissimulada e por qualquer meio apto a gerar tal efeito, afastar determinada situação, fato, entes, indivíduos ou grupos da aplicação de norma prevista na Lei Fundamental, em fraude ao espírito desta.
A dissimulação ou artifício visa, justamente, impedir a incompatibilidade flagrante com a Constituição, camuflá-la, por meio de ardil ou estratagema lógico, visando afastar ou diminuir a possibiliade da declaração de inconstitucionalidade.
A inconstitucionalidade ideológica é aquela inconstitucionalidade deliberadamente disfarçada, portanto.
Quanto à sua natureza jurídica, parece-nos evidente tratar-se pura e simplesmente de inconstitucionalidade material, com a especificidade de ter sido velada por meio de artifício.
Senão vejamos: de hipótese de inconstitucionalidade formal não se trata e nem pode se tratar. Com efeito, como é sabido, a inconstitucionalidade formal é aquela em que o que macula a constitucionalidade do ato é a inobservância de norma constitucional procedimental (vício de iniciativa no processo legislativo, ou espécie legislativa constitucionalmente inadequada, e.g.).
Assim sendo, lei ou ato normativo que padeça de inconstitucionalidade formal – vale dizer, com vício procedimental - não se presta a caracterizar inconstitucionalidade ideológica, por incompatibilidade entre a natureza da inconstitucionalidade formal e o conceito de inconstitucionalidade ideológica, retrocitado.
Logo, temos que somente pode estar contida na inconstitucionalidade ideológica uma inconstitucionalidade material subjacente. Neste passo, toda inconstitucionalidade ideológica é inconstitucionalidade material, mas nem toda inconstitucionalidade material é inconstitucionalidade ideológica.
Assim, a natureza jurídica da inconstitucionalidade ideológica é a de inconstitucionalidade material. O que distingue a primeira da segunda é a forma de que reveste-se.
Com efeito, uma norma pode ferir claramente e sem subterfúgios preceito constitucional, o que caracterizará inconstitucionalidade material, pura e simplesmente.
Por outro lado, é possível que o ferimento do preceito constitucional dê-se por vias transversas, de modo ocluso, velado, fechado, por artifício, engodo, ardil, jogo de palavras, simulação, fraude. Nesta hipótese, caracteriza-se claramente a inconstitucionalidade ideológica.
É exatamente o desvio teleológico ou axiológico em relação à Constituição, por uma norma, decisão ou ato que caracteriza a inconstitucionalidade ideológica. Nesta, a norma, decisão ou ato parecem, formal e externamente, constitucionais. Mas, fazendo-se uma incursão mais aprofundada, investigando-se os efeitos decorrentes do dispositivo, da conclusão ou da atuação, revelam-se efeitos inconstitucionais, por vezes manifestamente contrários às finalidades perseguidas pela Carta Magna e aos valores por ela protegidos.
A incongruência do resultado do ato para com os objetivos, princípios e valores constitucionais é que denunciam o ato como ideologicamente inconstitucional.
Assim, referido ato deve ser reputado ideologicamente inconstitucional, e, em razão da inconstitucionalidade material que oculta em seu âmago, declarado inconstitucional e banido do mundo jurídico, cessando de produzir efeitos.
No item subseqüente esclarecer-se-á o conceito de inconstitucionalidade ideológica, por intermédio de exemplos de normas, decisões e atos que reputamos ideologicamente inconstitucionais.