O que é inconstitucionalidade ideológica?

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição portuguesa de 1976. 2ª ed. Coimbra: Almedina, s.d.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 5ª ed. Coimbra : Almedina, 1991.

MALISKA, Marcos Augusto. Apontamentos em aula de pós-graduação em Direito Constitucional nas Faculdades Integradas do Brasil – UNIBRASIL. Curitiba : 2006.

MARCATO, Antonio Carlos (coord). Código de Processo Civil interpretado. São Paulo : Atlas, 2004.

MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. 4ª ed. São Paulo : Atlas, 2004.

_____________. Direito Constitucional. 9ª ed. atual. São Paulo : Atlas, 2001.

ROSAS, Roberto. Direito Sumular. Comentário às Súmulas do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. 12ª ed. rev. e atual. São Paulo : Malheiros, 2004.

SCHIER, Paulo Ricardo. Apontamentos em aula de pós-graduação em Direito Constitucional nas Faculdades Integradas do Brasil – UNIBRASIL. Curitiba : 2005.

SGARBOSSA, Luís Fernando. A Emenda Constitucional nº 45/04 e o novo regime jurídico dos tratados internacionais em matéria de direitos humanos . Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n. 575, 2 fev. 2005. Disponível em: < http://jus.com.br/artigos/6272>. Acesso em: 02 fev. 2005.

SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 15ª ed. rev. e atual. São Paulo : Malheiros, 1998.

STEINMETZ, Wilson. A vinculação dos particulares a direitos fundamentais. São Paulo : Malheiros, s.d.

ANEXO ÚNICO.

QUADRO SINÓTICO:

Notas

0001. KONRAD HESSE, A força normativa da Constituição.

⁰¹ JOSÉ AFONSO DA SILVA, Curso de Direito Constitucional positivo, p. 48.

⁰² Diz-se em regra porque existe controle político de constitucionalidade, como aquele exercido no âmbito do Congresso Nacional, pelas Comissões de Constituição e Justiça, bem como pelo veto presidencial baseado em inconstitucionalidade – hipótese de veto jurídico.

⁰³ O que a doutrina italiana chama questione di legitimità costituzionale, ou seja, questão de legitimidade constitucional, ou, ainda, incostituzionalità.

⁰⁴ Sistema norte-americano.

⁰⁵ Sistema austríaco.

⁰⁶ Observada a cláusula de reserva de plenário, pela qual somente podem apreciar questões de constitucionalidade, nos tribunais, o Tribunal Pleno ou Órgão Especial, vedada a apreciação aos órgãos fracionários. V. art. 97 CR.

⁰⁷ Atacado na hipótese de ação direta de inconstitucionalidade, v.g. Em sede de Ação Declaratória de Constitucionalidade, o ato evidentemente não é atacado, pelo contrário, deseja-se torná-lo insuscetível de ser declarado inconstitucional.

⁰⁸ Norma infraconstitucional que viole frontalmente norma constitucional, v.g.

⁰⁹ Refere-se a hipóteses com vício de iniciativa ou espécie normativa inadequada pelo texto constitucional. É exemplo da primeira hipótese o processo legislativo de iniciativa privativa do Presidente da República (CR, art. 61, § 1º), deflagrado por congressista, e da segunda, edição de normas gerais em matéria de tributária por meio de lei ordinária e não complementar (CR, art. 146, III).

¹⁰ JOSÉ AFONSO DA SILVA, op. cit., p. 49.

¹¹ O primeiro por via de exceção, o segundo através de instrumentos de típico controle concentrado, como a Ação Direta de Inconstitucionalidade, a Ação Declaratória de Constitucionalidade – Genérica e Interventiva -, a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental.

¹² PAULO RICARDO SCHIER, apontamentos de aulas em pós-graduação em Direito Constitucional.

¹³ Eis que cumula competências de Estado-membro e município. V. CR, art. 32, § 1º.

¹⁴ É, por outro lado, possível o controle de constitucionalidade concentrado, em sede estadual, de lei ou ato normativo municipal em face da Constituição Estadual, se assim esta última dispuser.

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¹⁵ Aliás, de observar-se que, em face do Princípio da Supremacia da Constituição, a inconstitucionalidade é ainda mais grave que a ilegalidade, face a prevalência da Lei Fundamental sobre as leis infraconstitucionais.

¹⁶ JOSÉ JOAQUIM GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional, p. 595.

¹⁷ WILSON STEINMETZ, A vinculação dos particulares a direitos fundamentais, p. 103.

¹⁸ Visto que o magistrado e os demais órgãos jurisdicionais têm o poder-dever de declarar inconstitucionalidades.

¹⁹ Embora seja corriqueira a referência à "Súmula nº X" ou "Súmula nº Y", a rigor, a súmula da jurisprudência dominante dos Tribunais é o conjunto das decisões reiteradas por eles proferidas em determinadas matérias e uniformizadas. O texto sucinto que habitualmente é nominado súmula é, na verdade o enunciado da súmula.

²⁰ Embora o art. 485, III, refira-se exclusivamente a decisão que viole disposição literal de lei, face a adoção do sistema constitucionalista no Brasil, insiste-se, é inegável o cabimento na hipótese de violação de norma constitucional. Neste sentido, conferir CASSIO SCARPINELLA BUENO in Código de Processo Civil Interpretado, comentários ao art. 485, p. 1477 e seguintes.

²¹ Enunciado nº 267 do Supremo Tribunal Federal: "Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição."

²² CASTRO NUNES, citado por ROBERTO ROSAS in Direito Sumular, p. 118.

²³ Enunciado nº 268 do Supremo Tribunal Federal: "Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial com trânsito em julgado".

²⁴ ALEXANDRE DE MORAES, Constituição do Brasil interpretada, p. 2.505.

²⁵ Basta pensar em conceitos abertos, como o de mulher honesta, e suas diferentes acepções no tempo e mesmo no espaço.

²⁶ São exemplos de verdadeiros poderes privados as empresas transnacionais, as instituições financeiras, bem como determinados órgãos associativos de categorias econômicas. Pense-se, exemplificativamente, na importância jurídica dos códigos de conduta internos de certas empresas transnacionais, cujos efeitos verificam-se em larga escala e em inúmeros países, afetando milhares de indivíduos, como se lei fosse. Neste sentido, MARCOS AUGUSTO MALISKA, apontamentos de aulas de Pós-graduação em Direito Constitucional.

²⁷ Com efeito, as Constituições, especialmente as analíticas, como a brasileira, regulam amplos setores da economia e da vida privada. Algumas Cartas chegam mesmo a conter normas expressas no sentido da sujeição de particulares a seus preceitos, fortalecendo a tese da eficácia horizontal dos direitos fundamentais. São exemplos, o art. 8º da Constituição Política da República da Bolívia, de 1967 e o art. 4º da Constituição da República da Colômbia, de 1991. A Constituição da Argentina de 1853 é denominada Constituição da Nação Argentina.

²⁸ WILSON STEINMETZ, A vinculação dos particulares a direitos fundamentais, p. 103.

²⁹ Servem de exemplo da presente hipótese as cláusulas que estabelecem as denominadas contribuições confederativas ou taxas assistenciais, a serem descontadas de todos os integrantes da categoria profissional, filiados ou não à entidade sindical, as quais violam, dentre outros, a liberdade de associação.

³⁰ JOSÉ AFONSO DA SILVA, Curso de Direito Constitucional positivo, p. 448.

³¹ ALEXANDRE DE MORAES, Constituição do Brasil interpretada, p. 413.

³² Existem sub-correntes do concretismo, a saber, concretismo geral e individual, pendendo a primeira para o efeito erga omnes da decisão, e a segunda, pelo efeito inter partes.

³³ ALEXANDRE DE MORAES, Direito Constitucional, p. 181.

³⁴ Até porque a tão temida invasão de competência do Poder Legislativo pelo Poder Judiciário, com pretensa violação ao dogma absoluto da Separação dos Poderes, no caso, é consentida pela Constituição, vale dizer, excepcionada. Por outro lado, é princípio geral de Direito que a ninguém é dado alegar a própria torpeza em seu benefício: ora, se o legislativo omite-sede seu dever de regulamentar norma constitucional, não há que ressentir-se de invasão de competência pelo Poder Judiciário, na correção da situação e ilegalidade e inconstitucionalidade, por provocação e por meio processual constitucionalmente previsto.

³⁵ Confira-se, sobre o particular, a crítica de JOSÉ AFONSO DA SILVA em seu Curso de Direito Constitucional positivo, p. 448 e seguintes.

³⁶ A posição concretista individual subdivide-se, por sua vez, em concretismo direto ou intermediário (diríamos intermediado). A primeira posição dispensa a notificação e aguardo de prazo para que a autoridade ou órgão competente edite a norma faltante em prazo razoável, antes do suprimento desta pela decisão judicial, a segunda considera esta possibilitação de correção da omissão indispensável. Reputa-se que qualquer das duas é melhor do que o entendimento atual.

³⁷ Artigo intitulado "a Emenda Constitucional nº 45/04 e o novo regime jurídico dos tratados internacionais em matéria de direitos humanos", publicado no boletim jurídicoJus Navigandi de n. 575, em 2 de fevereiro de 2005, disponível em: <http://jus.com.br/artigos/6272>.

³⁸ Conferir as citações no artigo referido na nota precedente.

³⁹ Ressalte-se, neste passo, importante construção doutrinária da lavra de PAULO RICARDO SCHIER. O professor entende que, tendo em vista a recepção de lei ordinária como lei complementar pela Constituição de 1988, declarada pelo próprio Pretório Excelso – recepção do Código Tributário Nacional -, a rigor impor-se-á a mesma solução após a entrada em vigor da Emenda Constitucional n. 45/04, devendo o Supremo Tribunal Federal, de forma coerente com a posição anteriormente adotada, declarar a recepção, pelo § 3º do art. 5º da CR, dos tratados anteriormente ratificados, com a hierarquia de Emendas à Constituição. A lúcida interpretação do professor, conforme à Constituição, corrige parte da distorção inconstitucional da norma, embora, em nosso juízo, esta não possa permanecer em vigor por violar a já referida garantia constitucional à inclusão automática dos tratados de direitos humanos.

⁴⁰ Vale dizer, a ser excercida no caso de inércia dos tribunais nacionais competentes.

⁴¹ CTN, Lei n. 5.172, de 25.10.1966, in verbis: "A natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação, sendo irrelevantes para qualificá-la: I – a denominação e demais características formais adotadas pela lei; [...]". Isto verifica-se em relação a qualquer instituto jurídico. O que importa à caracterização são os elementos essenciais, jamais a mera denominação. Assim, no âmbito do direito processual, por exemplo, ainda que reiteradamente o legislador equivoque-se, utilizando erroneamente vocábulos, como citação por intimação, arresto por seqüestro, e assim por diante, o instituto jurídico permanece incólume.

⁴² Confessamos tratar-se de posicionamento liminar sobre a matéria, e sem maior aprofundamento, que poderá eventualmente vir a ser revisto, em face de argumentos jurídicos satisfatoriamente plausíveis e idôneos.

⁴³ ALEXANDRE DE MORAES, Direito Constitucional, p. 180.

⁴⁴ Conceito este que se baseia numa radicalização do constitucionalismo.