Provoco os aplicadores do direito à reflexão sobre alguns casos que a imprensa tem divulgado, a exemplo da prisão em flagrante delito de uma doméstica por ter furtado em um supermercado um pote de manteiga no valor de R$ 3,20, permanecendo no ergástulo por mais de quatro meses. E o que mais chama a atenção: houve um delegado de polícia que lavrou o auto de prisão, um promotor que ofereceu a denúncia, um juiz que a recebeu, o tribunal de justiça do estado que, provocado, manteve a prisão e, para alívio: o STJ colocou a "criminosa" em liberdade!
Poderíamos passar desapercebidos se prisões dessa natureza fossem raras exceções, mas não são, vejamos:
Houve a prisão em flagrante de uma outra doméstica que furtou do patrão uma cebola, uma cabeça de alho e um tablete de caldo de carne, dois homens que furtaram duas melancias, furto de um xampu e muitos outros....
Em todos os casos a lei foi aplicada de forma aberrante. É que "A tipicidade penal exige uma ofensa de alguma gravidade aos bens jurídicos protegidos, pois, nem sempre qualquer ofensa a esses bens ou interesses é suficiente para configurar o injusto típico". Cezar Roberto Bitencourt, Manual de Direito Penal, parte Geral, 5ª edição, ed. RT, pág. 49. Luiz Flávio Gomes, em artigo de sua autoria, ao comentar a prisão da doméstica que furtou a cebola do patrão, assevera que "No delito de furto (CP, art. 155), quem subtrai uma cebola e uma cabeça de alho, que totaliza R$ 4,00, pratica uma conduta relevante (há desvalor da ação) mas o resultado jurídico (a lesão) é absolutamente insignificante (não há desvalor do resultado). Também nessa hipótese o fato é atípico. Não há incidência do Direito penal".
Em outras palavras, a subsunção do fato à norma não torna a conduta penalmente relevante, de modo a justificar a deflagração da ação penal, pois, se por um lado houve tipicidade formal, que é a subsunção do fato à norma; por outro, falta tipicidade material, que é a efetiva lesão ao bem juridicamente protegido.
O direito penal deve ser coerente, pautando-se dentro do razoável e do proporcional. Não é razoável a movimentação do Poder Judiciário, mantido com alto custo, lento; não por culpa dos seus membros, mas devido ao grande volume de ações ajuizadas diariamente, sobretudo pelo próprio poder público, para reparar lesões patrimoniais irrelevantes. É nessa linha de entendimento que Alexandre de Moraes assim se posiciona:
"O que se exige do Poder Público , portanto, é uma coerência lógica nas decisões e medidas administrativas, bem como na aplicação de medidas restritivas e sancionadoras" - Direito Constitucional Administrativo, Atlas, 2002, pág. 114.
De outro lado, "O princípio da razoabilidade pode ser definido como aquele que exige proporcionalidade, justiça e adequação entre os meios utilizados pelo Poder Público, no exercício de suas atividades – administrativas ou legislativas -, e os fins por ela almejados, levando-se em conta critérios racionais e coerentes". Maria Paula Dallari Brucci - O princípio da razoabilidade em apoio à legalidade. Caderno de Direito Constitucional e Ciência Política, Revista dos Tribunais, ano 4, nº 16, p. 173, jul/set.
O conceito de legalidade não pode ser dissociado do conceito de justiça, sendo que neste último, entende-se como justa a decisão tomada conforme o direito, porém se ressalta a faculdade de julgar de acordo com a melhor consciência, levando Harry Walter Moss Sr, Advogado em Ventura, Califórnia, ao escrever artigo intitulado "Como se julga um bom juiz" , assegurar que "Para ser um bom juiz é preciso ter inteligência suficiente para chegar a uma decisão racional baseada nas leis e nas provas, sabedoria suficiente para saber se essa decisão é, além de tudo, justa e coragem suficiente para rejeitar ou modificar essa decisão para cumprir as exigências da justiça". Não é outra a razão que levou Rui Barbosa, em seu imortal discurso "Oração aos moços", a aconselhar aqueles que, porventura, escolhessem a carreira de Magistrados:
"Não anteponhais o draconianismo à equidade. Dados a tão cruel mania, ganharíeis, com razão, conceito de maus, não de retos".
A equidade a que se refere Rui, nada mais é do que "O conjunto de princípios imutáveis de justiça que induzem o juiz a um critério de moderação e de igualdade, ainda que em detrimento do direito objetivo". Hildebrando A.R., in, Dicionário Jurídico, Editora J.H. Mizuno.
Aliás, em se tratando de pessoas primárias, em caso de furto de pequeno valor, além de ser perfeitamente aplicável o princípio da insignificância, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa.
A prisão, em nosso sistema penal é medida de exceção, funcionando como a ultima ratio, tanto que, mesmo em si tratando de furto simples, qualquer que seja o valor da res furtiva, o Código Penal admite a substituição da pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos, não sendo o réu reincidente em crime doloso e desde que a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que esta substituição seja suficiente, pois, em tal modalidade de delito a pena mínima é de um ano e a máxima não ultrapassa quatro anos de reclusão, além de não haver violência contra pessoa. Logo, mesmo havendo condenação, o réu terá o direito público subjetivo de ver substituída a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, sem a necessidade de ser recolhido à prisão.
Ressalte-se, ainda, ser a Constituição Federal enfática em seu art. 5º, LXVI:
"Ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança".
Desse modo, o juiz somente está autorizado a manter preso, excepcionalmente, aqueles que se enquadrarem nas exceções do art. 312, ss, do Código de Processo Penal, os quais facultam a custódia preventiva.
Por fim, há possibilidade de não haver, sequer, condenação, em razão de o art. 88 da Lei nº 9.099/95, nos crimes em que a pena mínima for igual ou inferior a um ano, atribuir ao Ministério Público o dever de propor a suspensão condicional do processo, junto com o oferecimento da denúncia, de modo que, aceita a proposta pelo acusado, satisfazendo este as condições exigidas, as quais são semelhantes àquelas que autorizam a substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos e a suspensão condicional da pena, o processo será suspenso e, passado o período de prova sem revogação da medida, julgar-se-á extinta a punibilidade do autor do fato, sem necessidade de condenação e muito menos de prisão.
Feitas tais considerações, espero ter sido suficiente para levar os aplicadores do direito a melhor refletirem sobre as prisões aqui trazidas como exemplos, atentando-se para o fato de que, ao lado da justiça e da equidade, princípios que sepultam o brocardo dura lex sed lex, há, também, o caráter humanitário do direito penal e, finalizo transcrevendo a fundamentação de uma sentença prolatada pelo juiz Rafael Gonçalves de Paula nos autos nº 124/03 - 3ª Vara Criminal da Comarca de Palmas/TO, ao decidir o caso do furto das melancias.
"Para conceder a liberdade aos indiciados, eu poderia invocar inúmeros fundamentos: os ensinamentos de Jesus Cristo, Buda e Ghandi, o Direito Natural, o princípio da insignificância ou bagatela, o princípio da intervenção mínima, os princípios do chamado Direito alternativo, o furto famélico, a injustiça da prisão de um lavrador e de um auxiliar de serviços gerais em contraposição à liberdade dos engravatados que sonegam milhões dos cofres públicos, o risco de se colocar os indiciados na Universidade do Crime (o sistema penitenciário nacional),...
Poderia sustentar que duas melancias não enriquecem nem empobrecem ninguém.
Poderia aproveitar para fazer um discurso contra a situação econômica brasileira, que mantém 95% da população sobrevivendo com o mínimo necessário.
Poderia brandir minha ira contra os neo-liberais, o consenso de Washington, a cartilha demagógica da esquerda, a utopia do socialismo, a colonização européia,....
Poderia dizer que George Bush joga bilhões de dólares em bombas na cabeça dos iraquianos, enquanto bilhões de seres humanos passam fome pela Terra – e aí, cadê a Justiça nesse mundo?
Poderia mesmo admitir minha mediocridade por não saber argumentar diante de tamanha obviedade.
Tantas são as possibilidades que ousarei agir em total desprezo às normas técnicas: não vou apontar nenhum desses fundamentos como razão de decidir.
Simplesmente mandarei soltar os indiciados".