Sumário: 1. Introdução; 2. Natureza Jurídica da Assinatura Básica Telefônica; 3. Ilegalidade da Cobrança; 4. Repetição de Valores Cobrados; 5. Decadência e Prescrição; 6. Conclusão; Referências Bibliográficas.
Resumo: O presente artigo tem o escopo de abordar, de forma sucinta, a problemática da cobrança da "assinatura básica", por parte das empresas fornecedoras dos serviços de telefonia, e analisar, perfunctoriamente, algumas de suas implicações, a fim de suscitar uma discussão que se pretende teoricamente sólida e praticamente útil.
1. Introdução.
A notícia de que determinadas associações de defesa dos direitos do consumidor ingressaram com ações questionando a legalidade da cobrança da denominada "assinatura básica" telefônica, por parte das empresas concessionárias do fornecimento de serviços públicos de telefonia, alcançou conhecimento nacional, recentemente.
Contudo, apesar do crescente debate popular, fomentado pela imprensa, inclusive, há, ainda, pouca informação jurídica confiável a respeito do tema.
São, ainda, questões obscuras a própria natureza da "assinatura básica", os fundamentos de sua legalidade (ou as motivações de sua ilegalidade), a possibilidade de restituição – aos consumidores – dos valores cobrados a este título e a forma de incidência de prazos decadenciais ou prescricionais.
O tema é vasto, atual e de destacada importância e o artigo que se apresenta não tem o escopo (e, nem de longe, a pretensão), de esgotar o assunto, tampouco de enfrentar todas as questões relacionadas.
O objetivo é, antes, fornecer alguns subsídios que podem dar ensejo à reflexão de caráter eminentemente jurídico, com vistas a ampliar democratizar o debate.
2. Natureza Jurídica da Assinatura Básica Telefônica.
Diversamente do que têm sustentado muitos advogados, a natureza jurídica da "assinatura básica" de telefonia fixa é, certamente, de tarifa (ou preço público).
A respeito da distinção entre taxa e preço público, preleciona o Professor Hugo de Brito Machado: [01]
"Quanto à remuneração pelo uso ou pela aquisição da propriedade de bens do Estado, é pacífico o entendimento: a receita é um preço. Nunca uma taxa. O problema se situa na área dos serviços, onde diversos critérios têm sido apontados pelos estudiosos da Ciência das Finanças e do Direito Financeiro para estabelecer a distinção entre taxa e preço. Um desses critérios seria a compulsoriedade, sempre presente em relação à taxa, e ausente em relação ao preço, que seria facultativo.
(...)
A maioria dos autores ensina que a taxa corresponde ou está ligada a uma atividade estatal específica relativa ao contribuinte. Justifica-se, assim, a taxa pelo exercício do poder de polícia ou pela prestação de serviço público, atividades privativas, próprias, do Estado. Nem todo serviço público, porém, seria atividade especificamente estatal. O preço público, assim, seria a remuneração correspondente a um serviço público não especificamente estatal, vale dizer, uma atividade de natureza comercial ou industrial."
Não há dúvidas, portanto, que ausente a compulsoriedade, em relação à "assinatura básica" e ao fato de que os serviços são prestados, hodiernamente, por empresas privadas, concessionárias do Poder Público, está-se diante de tarifa, ou preço público, e não de taxa.
Esta é, também, a conclusão de Marcio Adriana Caravina: [02]
"A contraprestação recebida pelas empresas telefônicas pelos seus serviços prestados somente podem ser remunerados mediante tarifa, pois envolve a prestação efetiva de um serviço público facultativo por uma empresa privada mediante concessão, remunerado mediante preço público, o qual é estipulado levando em conta os custos operacionais, tributos correlatos e mais o lucro da empresa concessionária."
3. Ilegalidade da Cobrança.
Parece não haver dúvidas de que a cobrança da "assinatura básica" de telefonia fixa fere os mecanismos básicos das normas jurídicas que regulamentaram a concessão dos serviços de telecomunicações e está, desta feita, eivada de inconstitucionalidade e ilegalidade.
Os direitos dos usuários/consumidores foram resguardados pela Lei 9.472/97, que assevera:
"Art. 127. A disciplina da exploração dos serviços no regime privado terá por objetivo viabilizar o cumprimento das leis, em especial das relativas às telecomunicações, à ordem econômica e aos direitos dos consumidores, destinando-se a garantir:
(...)
III – o respeito aos direitos dos usuários;"
O fato é, desta feita, que a Lei Geral de Telecomunicações (Lei 9.472/97) não prevê a cobrança de assinatura básica em momento algum, conforme observado pelo eminente Desembargador Rubens Bergonzi Bossay, do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul: [03]
"Verifica-se a verossimilhança da alegação, tendo em vista a inexistência de lei que assegure a cobrança da assinatura básica mensal. Ademais, não está previsto na Lei nº 9.472, de 17 de julho de 1997, que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicação, o pagamento da assinatura mensal como condição para que a pessoa possa ter direito à prestação contínua do serviço.
É incontroverso que o consumidor deve pagar apenas pelos serviços que utiliza, não podendo ser responsabilizado pela manutenção do sistema, cuja obrigação compete à empresa prestadora.
Não fosse isto, trata-se a Anatel de órgão regulador, portanto, não compete a esta Agência prever, por meio de resolução, obrigação que não consta expressamente na Lei nº 9.472/97, cabendo apenas regular os serviços prestados."
São, também, precisas as palavras da eminente Desembargadora Anny Mary Kuss, em acórdão de sua lavra, prolatado pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Paraná: [04]
"Tendo em vista o que dispõe o artigo 83, parágrafo único da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, sendo o serviço prestado pela agravante, empresa privada, fruto da outorga de concessão pelo Poder Público, cuja remuneração da concessionária se dá através de tarifa – preço público –, sua cobrança está condicionada à efetiva utilização do serviço de telefonia, ou seja, o preço pago pelo consumidor pelas chamadas feitas ou recebidas, que seriam os chamados pulsos."
Ao que parece, a única autorização para a cobrança da assinatura básica constaria do contrato de concessão firmado entre a empresa fornecedora dos serviços públicos de telefonia e a respectiva agência reguladora (ANATEL).
Ora, o referido contrato não pode ter o condão de obrigar os consumidores – terceiros, estranhos à aludida relação jurídica entre concedente e concessionária – em detrimento do ordenamento jurídico positivado e dos princípios gerais de Direito.
Não é demais recordar que, conforme pontuou o grande líder Martin Luther King Junior, "a injustiça em qualquer lugar é uma ameaça à Justiça em todos os lugares".
Se admitida a cobrança irregular da assinatura básica, pela utilização dos serviços de telefonia fixa por parte do consumidor, não tardarão, certamente, outras concessionárias de serviços públicos a pretender instaurar sistemática semelhante.
4. Repetição de Valores Cobrados.
A possibilidade e a forma de repetição de valores cobrados sob a denominação de "assinatura básica" tem suscitado acalorados debates.
Todavia, um exame acurado das disposições constantes do ordenamento jurídico pátrio não deixa dúvidas.
O Código Civil em vigor dispõe:
"Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
/.../
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem."
O Código de Defesa do Consumidor, por sua vez, determina, no artigo 42, parágrafo único, que a devolução dos valores indevidamente cobrados deve se dar em dobro, sem prejuízo da incidência de correção monetária e juros legais.
A este respeito, pertinente a lição de Paulo Andreatto Bonfim: [05]
"(...) o ordenamento jurídico pátrio é contumaz em estabelecer diretrizes para salvaguardar os direitos daqueles que são lesados na relações intersubjetivas, seja de cunho civil, seja no âmbito das relações de consumo.
Mister destacar o dispositivo do Código Civil (Lei nº 10.406/2002) atinente à matéria:
‘Art. 876. Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir; obrigação que incumbe àquele que recebe dívida condicional antes de cumprida a condição.’
Na esfera específica das relações de consumo, que envolvem o presente estudo, a proteção é igualmente positivada e acrescida de um ‘agravante’ consubstanciado no dever não só de restituir os valores indevidamente cobrados, mas, de fazê-lo em dobro.
É o que se verifica da leitura do artigo 42, parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor:
‘Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.
Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.’
Revela-se nítido, portanto, o direito dos consumidores de ver restituídos os valores indevidamente recolhidos a título de "tarifa de assinatura mensal", sendo que o prazo prescricional, neste caso, não é aquele estabelecido no artigo 27 do Código de Defesa do Consumidor, haja vista limitar-se à reparação de danos causados por fato do produto ou do serviço.
Deveras, ante a inexistência de previsão específica em relação ao prazo prescricional para restituição dos valores pagos indevidamente aplica-se o disposto no artigo 205, "caput", do Código Civil, que estipula o lapso temporal de 10 (dez) anos (que deverá ser analisado em conjunto com o artigo 2.028 do Código Civil).
Assim, têm os consumidores o direito de obter a restituição, em dobro, dos valores indevidamente pagos desde a utilização dos serviços de telefonia oferecidos pela empresa concessionária do serviço, observado, por óbvio, o prazo prescricional citado, até o momento em que for decretada a ilicitude da cobrança e suspensa a referida exigência.
Mister destacar que deverá ser pleiteada a inversão do ônus probatório - conforme previsto no artigo 6º, VIII do Código de Defesa do Consumidor - a fim de que seja determinado à concessionária a apresentação de planilha com a indicação de todos os valores pagos a tal título, desde a aquisição da linha telefônica, após o que será possível quantificar o valor exato a ser restituído." (destaques do autor)
Igualmente interessantes são as observações de Nehemias Domingos de Melo: [06]
"A repetição do indébito já se encontrava previsto no vetusto Código Civil de 1916, que em seu art. 964 previa que aquele que recebesse o que não lhe era devido, ficava obrigado a restituir a quantia. Por certo que o texto legal em comento, simplesmente zelava pelo princípio da boa-fé objetiva, vez que a ninguém é dado o direito de enriquecer-se ilicitamente, filosofia que é seguida pelo novo Código Civil. Aliás, neste particular aspecto o Código Civil de 2002, em seu art. 884, manteve a determinação de obrigar a restituição àqueles que tenham enriquecido indevidamente à custa de outrem.
Nesse diapasão a Lei Consumerista prescreve que aquele que for cobrado por quantia indevida, tem direito de repetir o indébito e em dobro (art. 42, § único).
No presente caso, a ilegalidade é manifesta. Logo, se há ilegalidade na cobrança da chamada ‘assinatura mensal’ dúvidas não podem pairar quanto ao direito líquido e certo dos usuários dos serviços de telefonia de receberem a devolução de tudo quanto foi pago a este título, em dobro, conforme preconizado no Código de Defesa do Consumidor, sem prejuízo dos juros, atualização e demais consecutários.
Assim, cabe ao Estado-Juiz declarar a abusividade e ilegalidade da cobrança da ‘tarifa de assinatura’, cujos efeitos da sentença, conforme os ensinamentos de Nelson Nery Junior, há de ser "ex tunc, pois desde a conclusão do negócio jurídico de consumo já preexistia essa situação de invalidade, de sorte que o magistrado somente faz reconhecer essa circunstância fática anterior à propositura da ação" (op. cit. p. 341).
Assim, é de rigor considerar que as empresas concessionárias de telefonia devem devolver tudo o que cobraram indevidamente dos usuários, pelo período de utilização da linha telefônica, desde a data da primeira cobrança, não devendo ser considerado nenhuma forma de prescrição, porquanto estamos diante de uma nulidade absoluta e, como tal imprescritível.
Nesse norte, é importante registrar que estamos diante de uma nulidade em face de cláusula abusiva que, sendo matéria de ordem pública (art. 1°, CDC), o que nos leva a considerar que a nulidade de pleno direito das cláusulas abusivas nos contratos de consumo não é atingida pela preclusão, de modo que pode ser alegada no processo a qualquer tempo e, de outro lado, como o Código de Defesa do Consumidor não fixou prazo para o exercício do direito de pleitear a nulidade das cláusulas abusivas, temos como conseqüência que a ação é imprescritível. Da mesma forma o novo Código Civil, em seu art. 169, estabeleceu que ‘o negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo’.
Acrescente-se ainda, que tal devolução deverá se dar em dobro e devidamente corrigido monetariamente e com juros legais, contados desde a data inaugural do ato ilícito, conforme expressamente autorizado pelo art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor." (destaques do autor)
Conclui-se, portanto, que, em vista da ilegalidade da cobrança da "assinatura básica" de telefonia fixa, devem os valores ser restituídos aos usuários/consumidores, em dobro, conforme determina o artigo 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor.
5. Decadência e Prescrição.
Um tema muito ventilado nas discussões atinentes à legalidade da cobrança de assinatura básica dos terminais de telefonia fixa e da possibilidade de repetição dos valores cobrados a esse título diz respeito a decadência e prescrição.
Todavia, não há dúvida de que a alegada incidência do instituto da decadência, nos termos do artigo 26, do Código de Defesa do Consumidor, não é aplicável aos casos em comento.
Isto porque não se discute, nas ações declaratórias de inexigibilidade da tarifa em análise (não raro cumuladas com o pedido de devolução dos valores cobrados, durante o período contratual), a existência de vícios na prestação dos serviços.
O cerne da questão encontra-se, mais precisamente, na validade das cláusulas contratuais que prevêem a cobrança da assinatura básica mensal e, caso seja declarada a sua nulidade, na possibilidade de e na forma de restituição das importâncias dispendidas a este título, o que se amolda perfeitamente, em última análise, na figura de reparação de danos.
A este respeito, elucidativa a observação inserta em acórdão prolatado pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal: [07]
"O PRAZO DECADENCIAL A QUE SE REFERE O ART. 26 DA LEI N.º 8.078/90 REFERE-SE À AÇÃO REDIBITÓRIA, QUE NÃO EXCLUI NEM IMPOSSIBILITA A AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS, CUJA PRESCRIÇÃO SÓ OCORRE EM 5 (CINCO) ANOS, DE ACORDO COM O ART. 27 DA REFERIDA LEI."
É certo, portanto, que são aplicáveis, as disposições do artigo 27, do Código de Defesa do Consumidor – que tratam de prescrição – ao invés das determinações do artigo 26, do mesmo diploma legal – que cuidam de decadência.
No que se refere à prescrição, há o entendimento, sustentado pelas empresas de telefonia, e por parte dos juristas brasileiros, de que a contagem do prazo aplicável (cinco anos, conforme disposição do artigo 27, do Código de Defesa do Consumidor) é imediata, a partir da perpretação do dano alegado, isto é, da cobrança, mensal, do valor referente à "assinatura básica" dos terminais telefônicos residenciais fixos.
Há um entendimento doutrinário diametralmente diverso, condensado por Nehemias Domingos de Melo [08], nos seguintes termos:
"(...) é de rigor considerar que as empresas concessionárias de telefonia devem devolver tudo o que cobraram indevidamente dos usuários, pelo período de utilização da linha telefônica, desde a data da primeira cobrança, não devendo ser considerado nenhuma forma de prescrição, porquanto estamos diante de uma nulidade absoluta e, como tal imprescritível". (destaque do autor)
É certo, de qualquer forma e data maxima venia, que os posicionamentos extremados não guardam perfeita consonância com os maiores ideais de Justiça que devem orientar os Estados Democráticos de Direito.
Desta forma, apresenta-se como melhor solução jurídica a contagem do prazo prescricional legal a partir da data da ciência, por parte do consumidor, do dano sofrido, conforme decidiu, judiciosamente, o Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal: [09]
"CIVIL. CDC. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. PRESCRIÇÃO. FORNECEDORA QUE COBRA ASSINATURA NÃO RESIDENCIAL QUANDO DEVIDA ERA ASSINATURA RESIDENCIAL. REPETIÇÃO EM DOBRO. POSSIBILIDADE. 1. Em sede de direito do consumidor, a prescrição da pretensão que constitui objeto do pedido é regulada pelo artigo 27 do CDC e opera em cinco anos, iniciando a contagem do prazo a partir do conhecimento do defeito ou vício do produto ou do serviço. preliminar afastada. 2. É indevido o valor cobrado em excesso, quando a fornecedora cobra assinatura telefônica não residencial, tendo o consumidor contratado a assinatura residencial. 3. Indevida a quantia cobrada do consumidor, tem ele direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso (parágrafo único do artigo 42 do CDC). 4. Recurso conhecido e improvido, preliminar afastada, sentença mantida. unânime." (destaques do autor)
O problema se apresenta, todavia, de forma diversa, quando da adoção da solução sugerida: quando se dá o conhecimento, por parte do consumidor, do dano que lhe foi perpetrado?
Parece que, no caso da discussão judicial a respeito da legalidade ou não da cobrança de "assinatura básica" pela utilização de terminais telefônicos residenciais fixos, é mais acertado que se considere como data em que o consumidor tomou, efetivamente, conhecimento do dano que lhe foi supostamente impingindo a época em que soube, por meio da mídia, da possibilidade de que a cobrança tenha se dado de forma indevida.
Tem-se, desta forma, em termos práticos, que, no interior do Estado do Paraná, por exemplo, o prazo prescricional começou a ser contado apenas no início do ano de 2005, quando foram veiculadas, pela primeira vez, as notícias de existência de demandas judiciais coletivas questionando a legalidade da cobrança de "assinatura básica" mensal por parte das empresas de telefonia.
6. Conclusão.
A cobrança da assinatura básica de telefonia fixa não encontra qualquer amparo legal.
O fato vir sendo cobrada por anos a fio, e a existência única de sua previsão no contrato de concessão entre as empresas fornecedoras do serviço e a ANATEL não ilide, de qualquer forma, a sua ilegalidade, afinal, como bem observou o grande Mohondas Karamchand Gandhi, "o erro não se torna verdade por se difundir e multiplicar facilmente. Do mesmo modo a verdade não se torna erro pelo fato de ninguém a ver".
Como a sua cobrança é, atualmente, baseada em cláusulas contratuais absolutamente nulas, em face das disposições do Código de Defesa do Consumidor, o titular da linha telefônica faz jus à repetição daquilo que pagou a esse título, em dobro, por força de determinação constante do mesmo diploma legal, compensados, os pulsos efetivamente utilizados, pelo seu preço real.
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Notas
01 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 24 ed. São Paulo: Malheiros, 2004. pp. 409 a 412.
02 CARAVINA, Marcio Adriano. Ilegalidade da Assinatura Telefônica: fundamentos e orientações. Disponível em: <http://150.162.138.14/arquivos/telefonia6.htm>. Acesso em 25 de julho de 2005.
03 TJMS – AI 2005005509-3 – 3ª Turma Cível – Rel. Des. Rubens Bergonzi Bossay – J. 27/06/2005.
04 TJPR – AI 0278861-0 – 15ª Câm. Cív. do ext. TAPR – Rel. Des. Anny Mary Kuss – J. 08/03/2005 – DJ 6839.
05 BONFIM, Paulo Andreatto. Considerações sobre a ilegalidade da tarifa de assinatura mensal de telefone fixo. Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 436, 16 set. 2004. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=5701>. Acesso em: 01 ago. 2005.
06 MELO, Nehemias Domingos de. Da ilegalidade da cobrança da "assinatura mensal" dos telefones. Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 436, 16 set. 2004. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=5699>. Acesso em: 01 ago. 2005.
07 TJDF – ACJ 48398 – Ac. 117624 – Rel. Des. Arnoldo Camanho de Assis – DJU 20/09/1999 – p. 26.
08 MELO. Ob. Cit.
09 TJDF – ACJ 20040110802754 – 2ª Turma – Rel. João Batista Teixeira – DJU 31/05/2005 – p. 194