Ao encontrar um bom imóvel, o adquirente nem sempre se depara com um cenário ideal para sua aquisição. A razão disso pode ser, por exemplo, pendências fiscais do imóvel, falta das certidões negativas do proprietário, necessárias para efetivar a transmissão em Registro Geral de Imóveis, e até mesmo, o mais comum, a impossibilidade do adquirente de efetuar o pagamento à vista.
Em todas as hipóteses, existe uma alternativa muito conhecida na prática de mercado, que condiciona a finalização da compra e venda a um acontecimento futuro, ou seja, celebra-se uma promessa, ou compromisso de compra e venda.
Insistindo nos exemplos acima utilizados, esse evento futuro poderia ser a quitação das pendências fiscais pelo proprietário vendedor, a obtenção das Certidões Negativas necessárias ou até mesmo a quitação da última parcela de um pagamento a prazo.
É possível, entretanto, questionar a real validade jurídica de um instrumento provisório. Além disso, por mais que se tome cuidado na elaboração de um instrumento que preveja todas as eventualidades possíveis no negócio jurídico e evite-se qualquer possibilidade de discussão entre as partes, até o momento da celebração definitiva, o adquirente, frequentemente, não se sente o verdadeiro proprietário do imóvel até a celebração da chamada "escritura definitiva". Aliás, vale abrir um breve parêntese sobre esse termo de uso comuníssimo no mercado. O que se costuma chamar de "escritura definitiva", nada mais é que a "escritura de compra e venda" propriamente dita. Antes dela ainda não houve a compra e venda. O correto seria falar-se de "escritura de promessa" e "escritura de compra e venda", pois, assim, não se deixaria a impressão que a promessa já é a compra e venda.
Enfim, voltando à nossa linha de raciocínio, diante da insegurança produzida pela falta da escritura "definitiva", quero, nesse breve trabalho, analisar se as aquisições dos imóveis através de instrumentos de promessa de compra e venda estão devidamente processadas e se o direito do adquirente está ali devidamente garantido.
Inicialmente, para uma completa compreensão sobre o assunto, faz-se necessária uma abordagem geral sobre os princípios básicos dos contratos, pois como se poderá notar, o problema apresentado é solucionado desde lá, senão vejamos:
Dos Contratos em Geral
Conforme entendimento de Orlando Gomes (Contratos. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 10), contrato é "o negócio jurídico bilateral, ou plurilateral, que sujeita as partes à observância de conduta idônea à satisfação dos interesses que regularam".
Como o contrato traduz um negócio jurídico bilateral ou plurilateral, para sua celebração exige-se o concurso de duas ou mais pessoas, com a finalidade de regular seus interesses e que, para isso, a ele se submetem.
Assevera ainda Caio Mário da Silva Pereira (Instituições de Direito Civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. v. III. p. 2), que "contrato é um acordo de vontades, na conformidade da lei, e com a finalidade de adquirir, resguardar, transferir, conservar, modificar ou extinguir direitos", ou sinteticamente, é o "acordo de vontades com a finalidade de produzir efeitos jurídicos" (ibidem).
Celebrado o contrato, com exceção das que forem judicialmente consideradas abusivas ou leoninas, suas cláusulas passam a ser consideradas disposições ou regras entre as partes, devendo ser, para aquele negócio jurídico, devidamente observadas.
Do Princípio da Força Obrigatória dos Contratos
O Princípio da Força Obrigatória dos Contratos é um dos princípios fundamentais das relações contratuais e recebeu, desde os tempos antigos, denominações diversas, tais como: Pacta Sunt Servanda, princípio da força obrigatória ou vinculante dos contratos em relação aos contratantes, princípio da obrigatoriedade da convenção, princípio da intangibilidade, princípio da obrigatoriedade dos contratos, dentre outras.
Leciona a mestre gaúcha Cláudia Lima Marques (apud Nelson Zunino Neto in Pacta Sunt Servanda x Rebus Sic Stantibus: uma breve abordagem. Santa Catarina. 10 Agosto. 1999.), que a força obrigatória tem como fundamento absoluto a vontade das partes. Conforme a jurista, "uma vez manifestada esta vontade, as partes ficariam ligadas por um vínculo, donde nasceriam obrigações e direitos para cada um dos participantes, força obrigatória esta, reconhecida pelo direito e tutelada judicialmente".
A forma pela qual os contratos são realizados pode ser livre ou especial. Em regra geral, é livre, pois no Direito Civil não há severidade quanto à forma, bastando apenas a proposta e a aceitação, ou seja, a declaração de vontades das partes, para se estabelecer o laço obrigacional entre estas.
Do Contrato Preliminar
Nessa trilha de liberdade formal, admite-se em nosso Direito a existência do chamado "contrato preliminar".
Caio Mário da Silva Pereira, citando Von Tuhr, conceitua o contrato preliminar como "aquele por via do qual ambas as partes ou uma delas se comprometem a celebrar mais tarde outro contrato, que será contrato principal."Sendo assim, o contrato preliminar possui como objeto uma obrigação de fazer, que é a celebração de outro contrato. O Código Civil materializa estabelecendo em seu artigo 462 que:
"Art. 462. O contrato preliminar, exceto quanto à forma, deve conter todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado."
Portanto, na linha do anteriormente dito, a forma do contrato preliminar é livre, podendo ser elaborado por instrumento particular ou público, porém nele devem ser estabelecidos os requisitos essenciais do contrato principal, como, por exemplo, num compromisso de compra e venda, entre outras coisas, a capacidade das partes, a definição da coisa, o preço e até mesmo o direito de arrependimento.
Nesse sentido é de se destacar que o artigo 1417 do Código Civil preceitua que:
"Art. 1417. Mediante promessa de compra e venda, em que se não pactuou arrependimento, celebrada por instrumento público ou particular, e registrada no Cartório de Registro de Imóveis, adquire o promitente comprador direito real à aquisição do imóvel." (grifo nosso)
Dessa forma, a priori, não tendo o contrato preliminar cláusula de arrependimento, tanto o proprietário vendedor quanto o comprador deverão seguir com o negócio jurídico até o seu final com a celebração do contrato propriamente dito. Havendo o descumprimento dessa obrigação, frise-se, por qualquer das partes, a outra poderá notificá-la, estipulando prazo para o adimplemento.
Ainda, não sendo cumprida a obrigação, a parte lesada terá dois caminhos, que estão devidamente previstos nos artigos 464 e 465 do Código Civil, a seguir transcritos:
"Art. 464. Esgotado o prazo, poderá o juiz, a pedido do interessado, suprir a vontade da parte inadimplente, conferindo caráter definitivo ao contrato preliminar, salvo se a isto se opuser a natureza da obrigação."
Art. 465. Se o estipulante não der execução ao contrato preliminar, poderá a outra parte considerá-lo desfeito, e pedir perdas e danos."
Da Promessa de Compra e Venda
Analisadas as características do contrato preliminar, pode-se perfeitamente aplicá-las às suas diversas modalidades, dentre elas a "promessa de compra e venda", objeto do nosso estudo.
Primeiramente, a promessa de compra e venda é um contrato onde o promitente-vendedor obriga-se a vender um imóvel pelo valor, condições e modos pactuados, comprometendo-se a outorgar a escritura de compra e venda, ou "escritura definitiva" quando do adimplemento da obrigação. Ocorrendo a satisfação da obrigação, o promissário-comprador terá direito real sobre o imóvel objeto do contrato.
Essa espécie de contrato preliminar está direcionada aos indivíduos que, conforme leciona Altino Portugal Soares Pereira (A Promessa de Compra e Venda de Imóveis no Direito Brasileiro. 2. ed. Curitiba: Juruá, 1997. p. 21), "desejando realizar a compra e venda, todavia não podem (ou não querem) fazê-lo, em dado momento, por motivos diversos, e, destarte, se obrigam à sua realização, em data futura (futuro contrahere)". Isso é notório quando alguém se vê impedido de realizar uma avença típica, ou quando esta se manifesta inoportuna, oferecendo certas condições desfavoráveis ao estipulante.
Este contrato, de acordo com ensinamentos de Orlando Gomes, é autônomo em relação ao contrato definitivo de compra e venda de imóvel, pela particularidade trazida em seu conteúdo.
No dia-a-dia, várias são as designações oferecidas pela lei, doutrina e jurisprudência a essa espécie de contrato, tais como: compromisso, promessa, compromisso de compra e venda, promessa de venda, promessa de compra e venda, promessa bilateral de compra e venda, promessa sinalagmática de compra e venda, contrato de compromisso, contrato de promessa de compra e venda, contrato preliminar de compra e venda, dentre outros. Por óbvio, sua natureza está vinculada ao seu conteúdo e não à sua denominação.
A "promessa de compra e venda" pressupõe o normal cumprimento das obrigações perante o Direito Civil Brasileiro, visto que o Código Civil prevê no art. 463 que qualquer das partes terá o direito de exigir a celebração definitiva, após concluído um compromisso de compra e venda.
"Art. 463. Concluído o contrato preliminar, com observância do disposto no artigo antecedente, e desde que dele não conste cláusula de arrependimento, qualquer das partes terá o direito de exigir a celebração do definitivo, assinado o prazo à outra para que o efetive"
O exposto pode até mesmo ser observado no que diz respeito às relações de consumo. Esse é o entendimento do Exmo. Sr. juiz de Direito James Eduardo C. M. Oliveira, (evidenciado no parecer publicado na RT 735/107, "O Direito de Arrependimento do Consumidor nas Promessas de Compra e Venda de Imóveis"), de que apenas o arrependimento desvincularia a obrigação assumida entre as partes com o contrato de Promessa de Compra e Venda:
"..Levando-se em consideração que uma vez atado pelo empenho da palavra em contrato preliminar próprio ou impróprio o consumidor não pode se libertar senão através do ato unilateral representado pelo arrependimento, é vedado ao intérprete concluir pela inacessibilidade dessa prerrogativa, sob pena de se distanciar dos fundamentos que exalam do CDC...
...Note-se que até mesmo o CC permite.. . que o contratante se arrependa antes da celebração da escritura pública, hipótese em que se restabelece o status quo ante, pagando-se perdas e danos, se for o caso. Vale dizer, mesmo sem a evocação do CDC, cuja missão social é prover o consumidor de uma extensa malha de proteção, pode o promissário comprador reaver as parcelas pagas, pois a volta ao estado prístino é inerente à dissolvência do pacto em razão do arrependimento."
Nas hipóteses de Promessa de Compra e Venda de Imóvel por instrumento particular, firmou-se a jurisprudência dos Tribunais brasileiros, no sentido de que é válido o negócio jurídico celebrado. Senão vejamos:
"AÇÃO DECLARATÓRIA C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONTRATO DE COMPRA E VENDA. AUSÊNCIA DE FORMALIDADE. Ação em que o Autor busca ver reconhecida a celebração de promessa de compra e venda de bem imóvel. Embora não exista documento escrito referente à negociação, os documentos juntados e prova testemunhal presente nos autos demonstram que, de fato, o negócio foi realizado, tendo havido a quitação do preço. Dessa forma, demonstrada a celebração de contrato de promessa de compra e venda, mesmo que informalmente, entre o Autor e o Sr. Francisco (falecido) e a quitação integral do preço acordado, no ato da compra, tem o comprador direito de ver declarada a existência da relação jurídica em questão, bem como de obter a escritura definitiva do imóvel. RECURSO DESPROVIDO."
tribunal de justiça do estado do rio de janeiro 2005.001.19270 - APELACAO CIVEL DES. ELISABETE FILIZZOLA - Julgamento: 03/08/2005 - SEGUNDA CAMARA CIVEL. (grifos nossos).
Não há que se falar em dissídio jurisprudencial em termo da validade do compromisso assumido através da "promessa de compra e venda", com a conseqüente obrigação de fazer:
"CONTRATO IMOBILIÁRIO. CONTRATO PARTICULAR DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. EM REGIME DE INCORPORAÇÃO. OBRIGAÇÃO DO INCORPORADOR DE PROMOVER A ENTREGA DO IMÓVEL EM PRAZO CERTO E COM HABITE-SE. OBRIGAÇÃO NÃO CUMPRIDA. ALEGAÇÃO DE CASO FORUITO OU FORÇA MAIOR, EM RAZÃO DE DECISÃO JUDICIAL QUE TORNOU INDISPONÍVEIS OS BENS DO INCORPORADOR. SITUAÇÃO QUE NÃO CONFIGURA A CAUSA EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE. O VALOR DAS ASTREINTES NÃO PODE SER LIMITADO AO VALOR DADO À CAUSA. PARCIAL PROVIMENTO DE AMBOS OS RECURSOS."
APELACAO CIVEL nº2005.001.12603 - Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro -DES. LUISA BOTTREL SOUZA - Julgamento: 23/08/2005 - SETIMA CAMARA CIVEL. (grifos nossos)
A Lei nº 6.766, de 19 de dezembro de 1979, que dispõe sobre o Parcelamento do Solo Urbano e dá outras Providências, também trata do Contrato de Compra e Venda, como uma garantia do credor. Vide artigos transcritos abaixo:
"
Art. 25. São irretratáveis os compromissos de compra e venda, cessões e promessas de cessão, os que atribuam direito a adjudicação compulsória e, estando registrados, confiram direito real oponível a terceiros.
Art. 26. Os compromissos de compra e venda, as cessões ou promessas de cessão poderão ser feitos por escritura pública ou por instrumento particular, de acordo com o modelo depositado na forma do inciso VI do Art. 18 e conterão, pelo menos, as seguintes indicações:
§ 6º Os compromissos de compra e venda, as cessões e as promessas de cessão valerão como título para o registro da propriedade do lote adquirido, quando acompanhados da respectiva prova de quitação. (Incluído pela Lei nº 9.785, 29-01-99)
Art. 27. Se aquele que se obrigou a concluir contrato de promessa de venda ou de cessão não cumprir a obrigação, o credor poderá notificar o devedor para outorga do contrato ou oferecimento de impugnação no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de proceder-se ao registro do pré contrato, passando as relações entre as partes a serem regidas pelo contrato-padrão."
Os Tribunais têm entendido que a "promessa de compra e venda" já garante ao comprador a futura aquisição definitiva. Tal afirmação encontra respaldo em decisões como, por exemplo:
"PROMESSA DE VENDA DE IMOVEL - INSTRUMENTO PARTICULAR – ADJUDICAÇÃO COMPULSORIA. DECRETO-LEI 58/37 - LEI 6766/79. A PROMESSA DEVENDA GERA EFEITOS OBRIGACIONAIS NÃO DEPENDENDO, PARA SUA EFICACIA E VALIDADE, DE SER FORMALIZADA EM INSTRUMENTO PUBLICO.
O DIREITO A ADJUDICAÇÃO COMPULSORIA E DE CARATER PESSOAL, RESTRITO AOS CONTRATANTES, NÃO SE CONDICIONANDO A OBLIGATIO FACIENDI A INSCRIÇÃO NO REGISTRO DE IMOVEIS."
(Resp 30/ DF – Relator(a) Ministro EDUARDO RIBEIRO – TERCEIRA TURMA – Data do Julgamento 15/08/1989). (grifos nossos)
"APELAÇÃO CÍVEL. AÇÕES CONEXAS, DECLARATÓRIA E DE COBRANÇA. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. FORMA PARTICULAR. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. ONEROSIDADE EXCESSIVA. ART. 53 DO CDC. INAPLICABILIDADE. VENCIMENTO ANTECIPADO. CABIMENTO. EM SE TRATANDO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL, CONTRATO PRELIMINAR, NÃO SE EXIGE A FORMA SOLENE, JÁ QUE O TÍTULO NÃO É HÁBIL PARA TRANSFERIR O DOMÍNIO, DELE EMERGINDO, APENAS, OBRIGAÇÃO DE FAZER, CONSISTENTE EM EMITIR VONTADE, O QUE DISPENSA A ESCRITURA PÚBLICA. A LIBERDADE DE FORMA PARA OS CONTRATOS PRELIMINARES ESTÁ AGORA CONSAGRADA NO ART. 462 DO CÓDIGO CIVIL, PELO QUE IMPROCEDE O PEDIDO DECLARATÓRIO DE NULIDADE DA PROMESSA POR TER SIDO CELEBRADA POR INSTRUMENTO PARTICULAR. (...). PROVIMENTO DO PRIMEIRO RECURSO E DESPROVIMENTO DO SEGUNDO RECURSO."
(APELACAO CIVEL nº 2004.001.19563 - Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro - DES. ODETE KNAACK DE SOUZA - Julgamento: 07/06/2005 - OITAVA CAMARA CIVEL). (grifos nossos)
"Apelação cível. Embargos de terceiro julgados procedentes. Penhora de imóvel adquirido pelo embargante, com quitação integral do preço, por instrumento particular de promessa de compra e venda não levado a registro. Cabimento dos embargos de terceiro com base em contrato de compromisso de compra e venda desprovido de registro, com aplicação da Súmula 84 do STJ, prevalecendo sobre a Súmula 621 do STF, posto que representa o melhor entendimento pela legislação atual, e que se aplica a todos, indiscriminadamente, sob pena de ferir o princípio constitucional da isonomia. Procedência dos embargos, ante a comprovação de que o imóvel fora prometido à venda antes mesmo do contrato de mútuo objeto da execução, com quitação total anterior à renegociação desse contrato, já consolidada a obrigação de outorga da escritura definitiva. Desnecessidade de litisconsórcio passivo necessário, por ter sido o bem indicado à penhora pelo. credor. Honorários de advogado devidos pelas normas da sucumbência. Recurso não provido"
(APELACAO CIVEL nº 2003.001.03730 - Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro - DES. NANCI MAHFUZ - Julgamento: 10/02/2004 - OITAVA CAMARA CIVEL)
PROMESSA DE COMPRA E VENDA POR INSTRUMENTO PARTICULAR, NÃO INSCRITA NO REGISTRO DE IMOVEIS. CASO EM QUE NÃO SE PACTUOU ARREPENDIMENTO. DE ACORDO COM A DECISÃO RECORRIDA, " A PROMESSA DE COMPRA E VENDA, POR INSTRUMENTO PARTICULAR, NÃO INSCRITA NO REGISTRO PUBLICO, GERA EFEITOS OBRIGACIONAIS, JA QUE A ADJUDICAÇÃO COMPULSORIA E DE CARATER PESSOAL, RESTRITO AOS CONTRATANTES, SENDO QUE AQUELE QUE SE COMPROMETEU A CONCLUIR UM CONTRATO, CASO NÃO CONCLUA A SUA OBRIGAÇÃO, A OUTRA PARTE PODERA OBTER UMA SENTENÇA QUE PRODUZA O MESMO EFEITO DO CONTRATO FIRMADO". EM TAL SENTIDO, RESP´´S 30 E 9945, ENTRE OUTROS. 2. O DIREITO DE ARREPENDIMENTO SUPÕE QUE HAJA SIDO PACTUADO. E QUE "NÃO PODERA O PROMITENTE VENDEDOR ARREPENDER-SE, SE NÃO HOUVER CLAUSULA EXPRESSA, NO PRE-CONTRATO, PREVENDO ESSA POSSIBILIDADE" (RESP-8202). EM CASO TAL, NÃO TEM APLICAÇÃO O DISPOSTO NO ART. 1088 DO COD. CIVIL.3. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. (REsp 57225 / RJ - Relator(a) Ministro NILSON NAVES - TERCEIRA TURMA -Data do Julgamento 09/04/1996). (grifos nossos)
Do Registro da Promessa de Compra e Venda em Registro Geral de Imóveis
Apesar da liberdade formal de celebração de contratos, algumas providências devem ser observadas para que sejam protegidos terceiros, eventualmente interessados.
Apesar de certos julgados apresentarem argumentos de desnecessidade, para que a promessa de compra e venda seja inquestionavelmente válida, principalmente em relação aos mencionados terceiros, deve-se efetuar o seu competente registro, pois este vem ratificar e sustentar a garantia da aquisição do imóvel. Repito, agora em outro foco, o previsto no artigo 1417 do Código Civil:
"Art. 1417. Mediante promessa de compra e venda, em que se não pactuou arrependimento, celebrada por instrumento público ou particular, e registrada no Cartório de Registro de Imóveis, adquire o promitente comprador direito real à aquisição do imóvel."
A Lei 6.015/73, que dispõe sobre o registro público de imóveis, em seu art. 174 determina que o livro nº 1 - Protocolo - servirá para apontamento de todos os títulos apresentados diariamente, sendo este livro nº. 1 chamado de "a chave do registro de imóveis ou a porta de entrada, pela qual devem passar todos os títulos registráveis. Assim, a data do registro para os efeitos legais é o da prenotação do título no protocolo, ainda que efetuado posteriormente".
Combinado ao normativo acima exposto, o Código Civil, em seu art. 1.246, arremata o assunto ao determinar que:
"O registro é eficaz desde o momento em que se apresentar o título ao oficial do registro, e este o prenotar no protocolo."
Enfim, resta claro que a celebração de "promessas de compra e venda", sem cláusulas de arrependimento, devidamente registradas no Cartório de Registro Geral de Imóveis, é o caminho legal para se garantir a aquisição do imóvel, quando este ainda possuir alguma pendência para a transmissão definitiva e garante, sem sombra de dúvidas, o direito à eventual celebração da compra e venda definitiva caso não seja observado qualquer inadimplemento.