1. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES
Já tivemos a oportunidade de enfrentar o tema da aparente antinomia existente entre as normas dispostas no parágrafo único, do art. 7.º, da Lei 9.099/95 (Juizados Especiais Cíveis e Criminais) e no inciso IV, do art. 28, da Lei 8.906/94 (Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil), que, à primeira vista, poderia inviabilizar o exercício da advocacia por aqueles advogados que atuassem como juízes leigos dos Juizados Especiais, por incompatibilidade total (1).
Conforme verificamos, malgrado o Conselho Pleno do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil tenha considerado "[...] que os juízes leigos estão incompatibilizados para o exercício da advocacia" (2), temos ser jurídico e legitimamente admissível o exercício da atividade advocatícia por aqueles advogados que estejam no mister da função de juiz leigo dos Juizados Especiais, desde que não a exerçam, "enquanto no desempenho de suas funções", perante os mesmos Juizados Especiais (3).
Do mesmo modo, tratamos de afirmar (4) como viável e legítimo o exercício da advocacia por juízes leigos nos Juizados Especiais quando essa atividade for exercida em comarca diversa da que desenvolvam a função de juiz leigo. E, até mesmo, a atuação perante os Juizados Especiais Criminais, ainda que na própria comarca, quando estiverem no desempenho de suas funções nos Juizados Especiais Cíveis, e vice-versa, desde que as estruturas dos Juizados Especiais Cíveis e dos Juizados Especiais Criminais sejam autônomas e independentes entre si, o que por certo é óbvio, e a formação de seus quadros seja mantida por juízes leigos diversos, que, em hipótese alguma, poderão cumular ambas as atividades (5).
A questão que ora é proposta para análise diz respeito aos limites para o exercício da advocacia por juízes leigos dos Juizados Especiais, sempre partindo da premissa de que a atividade da advocacia é perfeitamente possível por aqueles advogados que estejam no exercício da função de juiz leigo dos Juizados Especiais, em virtude da superação da aparente antinomia. Assim, cabe então indagar em quais circunstâncias poderão os advogados exercer a sua atividade (6), enquanto no desempenho da função de juiz leigo dos Juizados Especiais.
Para tanto, inicialmente entendemos importante a análise da natureza jurídica da função de juiz leigo dos Juizados Especiais, para deste estudo, e, enfrentando-se o seu conteúdo e pressupostos inerentes à respectiva definição, extrairmos algumas conseqüências. Em seguida, trataremos de examinar quais os fundamentos e as limitações (jurídicos e éticos) para o exercício da advocacia por juízes leigos, para, ao final, verificarmos quais as repercussões que poderiam ocorrer se eventualmente fosse regulamentada a forma de investidura de advogados na função de juiz leigo dos Juizados Especiais. Tudo de molde a não tornar vão o intento de encontrar o mais adequado caminho para o cumprimento da tarefa que assumimos.
2. NATUREZA JURÍDICA DA FUNÇÃO DE JUIZ LEIGO
Questão da mais alta importância para bem classificarmos a natureza jurídica da função que exercem os juízes leigos perante os Juizados Especiais, diz respeito à natureza heterogênea dos atos judiciais, que, conforme clássica lição, podemos considerar como jurisdicionais e administrativos.
Não resta dúvida de que a atividade que exercem os juízes leigos, quando no desempenho de suas funções perante os Juizados Especiais, possa ser de natureza jurisdicional, malgrado a decisão que venham a proferir ao cabo de toda a instrução processual fique condicionada à homologação por parte do juiz togado (7).
Esta afirmação exsurge como corolário lógico da simples e fundamental distinção entre eficácia e conteúdo dos atos judiciais. Para tanto, mister que antes analisemos a natureza dos provimentos praticados pelos juízes leigos, quando no exercício de suas atividades perante os Juizados Especiais.
Assim como o Juiz de Direito, o juiz leigo pratica atos tanto de natureza jurisdicional como administrativa. O que caracteriza a atividade jurisdicional é a solução da lide ou de questões emergentes do processo, ambos fundamentados no conflito de interesses. Este posicionamento Carneluttiano é defendido em nossa literatura pátria pelo eminente processualista GALENO LACERDA, que não apenas adotou a tese peninsular como ampliou o conceito de lide, solucionando e superando as críticas opostas por CALAMANDREI à CARNELUTTI na famosa polêmica sobre o conceito de lide (8).
CARNELUTTI pontuou a nota essencial do conceito de atividade jurisdicional como sendo aquela que soluciona a lide. Já seu opositor contemporâneo rebateu a teoria, afirmando que a definição seria insuficiente para determinar a atividade jurisdicional em processos inquisitórios, como a anulação do casamento, na qual ambas as partes estivessem de comum acordo acerca de eventual nulidade do vínculo matrimonial. Aparentemente neste caso não existiria conflito de interesses, e nem por isso poderiam dispor as partes da tutela jurisdicional, obrigatória e indisponível. Igualmente a tese Carneluttiana não explicaria a jurisdição penal em casos em que o Ministério Público solicitasse a absolvição do réu. Tais críticas não foram rebatidas por CARNELUTTI que após o célebre debate, infelizmente, voltou atrás em sua posição (9).
Entre nós GALENO LACERDA (10) manteve a lide como a "pedra de toque" da atividade jurisdicional, mas não dentro dos limites restritos concebidos por CARNELUTTI, que somente a compreendia nos conflitos privados de interesse. Nosso conterrâneo é injustamente considerado, por alguns, retrógrado por defender um posicionamento doutrinário do qual o próprio CARNELUTTI se retratara.
Ocorre que seus críticos não compreenderam a amplitude do conceito de lide concebido por GALENO LACERDA, que extrapola os limites privados para alcançar a tutela de interesses públicos ou de ordem pública, inclusos aí os conflitos de valores sociais, de forma a tornar compreensível o fenômeno jurisdicional em processos inquisitórios, nos quais aparentemente não existiria o conflito privado entre as partes, mas é nítido o conflito dos valores sociais postos em causa, cuja importância clamam pela adequada tutela jurisdicional.
Assim, a nós parece que a manutenção da lide como a nota essencial da atividade jurisdicional, longe de constituir posicionamento ultrapassado é, ao contrário, atual e inovador dentro da nova proposta empreendida.
Podemos afirmar, portanto, que o juiz leigo ao decidir a lide ou as questões materiais e processuais que derivam da relação processual posta em causa exerce função eminentemente jurisdicional. Exemplo é o indeferimento de produção de prova pericial.
Por outro lado, seguindo igualmente a distinção entre as atividades jurisdicionais e administrativas preconizadas por GALENO LACERDA, os atos judiciais de ordenação ou direção do processo, em que não há qualquer conflito, possuem natureza administrativa.
Assim, resta claro que o juiz leigo pratica atos cujo conteúdo pode ter natureza tanto administrativa como jurisdicional, conforme resolva lide ou questões emergentes do processo, ou ordene e dirija o procedimento (11).
A situação que se mostra peculiar no exercício das atividades jurisdicionais do juiz leigo diz respeito, portanto, não ao seu conteúdo, mas a sua eficácia. Todos os atos que pratica durante o procedimento validamente instaurado de eficácia são destituídos. Assim, por exemplo, quando determina quais as provas que devam ser produzidas, ou quando decide de plano incidente que possa interferir no regular prosseguimento da audiência (12), ambas decisões de natureza jurisdicional, evidentemente que esses provimentos não estão revestidos de eficácia e efeito (13), uma vez que sempre da homologação do juiz togado dependerão. Note-se que mesmo as decisões acerca da produção de provas, proferidas durante a audiência, não obstante produzir o efeito em concreto (fático ou social, e não jurídico), consistente na produção ou não de determinada prova naquele momento, somente produzirá eficácia com a homologação da decisão final pelo juiz togado. Tanto é verdade que se este considerar o processo insuficientemente instruído, poderá, ao invés de homologar a decisão do juiz leigo, proferir outra decisão, ou requisitar a produção e realização de atos probatórios que entenda indispensáveis (14).
Com efeito, embora nosso sistema confira à figura do juiz leigo poderes decisórios acerca de questões incidentes no procedimento, que possam interferir no feito, bem como sobre a produção de provas, determina a Lei que a instrução será supervisionada pelo juiz togado (15). Essa premissa autoriza concluirmos que a atividade judicial praticada pelo juiz leigo possui caráter tão-somente auxiliar do juiz titular do Juizado Especial.
Note-se que a necessidade de homologação, sob pena de ineficácia do ato, ou a simples substituição do ato por outro realizado pelo juiz togado, como se o praticado pelo juiz leigo não existisse, é sui generis no âmbito da administração pública, quer seja no Poder Judiciário, quer seja no Executivo. Não estamos tratando da revisão do ato administrativo pelo ocupante de cargo hierarquicamente superior, ou mesmo da reforma de decisão pelo órgão jurisdicional de grau superior, como se poderia inicialmente pensar. Isto pressupõe o poder inerente ao cargo ou órgão inferior de praticar atos válidos e eficazes. O fato é que estes até podem praticar atos nulos, inválidos e ineficazes, que serão assim declarados pela decisão substituta. Mas a diferença é que eles possuem o poder-dever de praticar atos válidos e eficazes dentro de suas respectivas competências, diferentemente do juiz leigo.
A função pública, conforme definição de CRETELA JÚNIOR (16), "é toda a atividade exercida por um órgão para a realização de determinado fim". Mesmo a atividade do juiz leigo, por si só, não atinge as finalidades dos Juizados Especiais, que são conciliar, processar, julgar e executar as causas de sua competência (17). Quem efetivamente pratica atos destinados a realizar tais finalidades é o juiz togado, mesmo quando somente homologa a decisão do juiz leigo, pois é a homologação o ato judicial que reveste as decisões do juiz de fato de eficácia jurídica. Antes da homologação todas as atividades do juiz leigo permanecem no mundo dos fatos, incapazes de atingir quaisquer das finalidades dos Juizados Especiais. Como o plano dos fatos, físicos, próprios do mundo natural, não lida com valores, consoante advertência de CARLOS ALBERTO ÁLVARO DE OLIVEIRA (18), único a interessar no contexto do mundo jurídico, e o efeito jurídico da norma não é nem o simples valor, nem o simples fato, mas o valor atribuído ao fato, a importância da eficácia dos atos praticados pelos juízes leigos, quando no exercício de suas atividades nos Juizados Especiais, mostra-se possuidora da mais alta importância para o presente estudo.
Devemos, ainda, analisar a presente questão com a combinação dos seguintes artigos da Lei 9.099/95:
"Art. 5º. O Juiz dirigirá o processo com liberdade para determinar as provas a serem produzidas, para apreciá-las e para dar especial valor às regras de experiência comum ou técnica."(grifo nosso).
"Art. 6º. O Juiz adotará em cada caso a decisão que reputar mais justa e equânime, atendendo aos fins sociais da lei e às exigências do bem comum.". (grifo nosso).
"Art. 7º. Os conciliadores e juízes leigos são auxiliares da justiça, recrutados, os primeiros, preferentemente, entre os bacharéis em direito, e os segundos, entre advogados com mais de cinco anos de experiência." (grifo nosso)
Claro está que quem dirige o processo e efetivamente decide é o juiz togado, que poderá ser auxiliado, sob sua supervisão, por juiz leigo. JOEL DIAS FIGUEIRA JÚNIOR comunga do mesmo posicionamento acerca da atividade meramente auxiliar do juiz leigo (19). Logo, dessa premissa possível concluirmos que a presença do juiz leigo não é obrigatória para o funcionamento dos Juizados Especiais, embora, na atual conjuntura, seja indispensável para viabilizar o funcionamento dos Juizados, haja vista a escassez de recursos humanos para tal desiderato.
3. FUNDAMENTOS E LIMITAÇÕES À ATIVIDADE ADVOCATÍCIA
POR JUÍZES LEIGOS
Assentada esta premissa, é momento de verificarmos em quais circunstâncias poderão os advogados no desempenho da função de juízes leigos exercer a atividade advocatícia. Para tanto, a análise dos fundamentos e limites ao desempenho deste importante e indispensável mister se torna precípuo, com o que ensaiaremos, quiçá, uma adequada interpretação do parágrafo único, do art. 7.º, da Lei n.º 9.099/95.
A doutrina que sobre este tema versou pouco trouxe para a contribuição do nosso debate. Entretanto, e até mesmo para atribuirmos caráter científico ao nosso estudo, elaboraremos breve leitura acerca da tímida produção de nossa comunidade jurídica.
Em um dos poucos comentários existentes sobre o Estatuto da OAB, PAULO LUIZ NETTO LÔBO afirmou que os juízes leigos nos Juizados Especiais estão apenas impedidos de advogar perante tais Juizados (20).
No mesmo sentido, parte da doutrina que analisou e comentou a lei que instituiu os Juizados Especiais nada mais fez do que repetir os dizeres da lei, sem, contudo, verificar as conseqüências e efeitos da fria e literal aplicação deste dispositivo.
Assim, por exemplo, JOSÉ MARIA MELO e MÁRIO PARENTE TEÓFILO NETO, ao entenderem que diante do exercício da função de juiz leigo, "será vedado ao Juiz Leigo exercer a advocacia perante o Juizado Especial, enquanto estiver no desempenho deste mister" (21). Igualmente SUZANI DE MELO LENZA, para quem "os juízes leigos ficarão impedidos de exercer a advocacia perante os Juizados Especiais, enquanto estiverem desempenhando as suas funções"(22).
NATACHA NASCIMENTO GOMES TOSTES e MÁRCIA CUNHA SILVA ARAÚJO CARVALHO reafirmam o preceito legal, ao dizerem que os juízes leigos estão impedidos de exercer a advocacia perante os Juizados Especiais, enquanto exercerem a função que lhes foi outorgada (23).
Como já afirmado, indiscutivelmente que melhor teria sido que a Lei 8.906/94 tivesse ratificado o dispositivo do anterior Estatuto da OAB (Lei n.º 4.215/63), que reconhecendo como relativa a incompatibilidade, ao contrário do novo estatuto, que a define como absoluta, impedia o advogado de atuar apenas na área de atividade do órgão ao qual estava subordinado, e tão-somente quanto às matérias desses órgãos (24). No entanto, como a Lei n.º 8.906/94 não ratificou a disposição relativizadora do anterior Estatuto, e diante da promulgação e especificidade posterior da Lei n.º 9.099/95, cabe ao operador do direito a devida interpretação e adequada inserção do permissivo legal no ordenamento jurídico.
Assim, podemos afirmar que a atividade advocatícia por aqueles advogados que estejam no desempenho da função de juiz leigo dos Juizados Especiais poderá ser exercida em foro diverso da que estejam atuando. Ou, em outras palavras, o exercício da advocacia por juízes leigos é legítimo quando não a exercerem nos Juizados Especiais que estejam desempenhando suas funções.
Esta, ao que nos parece, a melhor dicção do parágrafo único, do art. 7.º, da Lei n.º 9.099/95, quando dispõe que "Os Juízes leigos ficarão impedidos de exercer a advocacia perante os Juizados Especiais, enquanto no desempenho de suas funções". Nesta perspectiva, é como se a lei afirmasse que os juízes leigos estão impedidos de exercer a atividade advocatícia perante os Juizados Especiais que desempenhem suas funções, e não perante todos e quaisquer Juizados Especiais.
Devemos, para tanto, optar pela exegese restritiva, ou estrita, do mencionado dispositivo legal. Isto porque, a relação lógica que para nós deve ser estabelecida entre os termos "ficarão impedidos" e "perante os Juizados Especiais" é a mais estrita, de molde a não lhe ampliar o campo de atuação, mas determinar-lhe e delimitar-lhe as fronteiras específicas (25).
Se procedêssemos de modo diverso, o art. 7° da Lei n.º 9.099/95 deveria ser considerado como norma que restringe o exercício da lícita atividade de advogado, proibindo este profissional de atuar no âmbito de todo e qualquer Juizado Especial. Ocorre que diante da lacuna da norma e da ausência de outra regulamentadora, resta evidente que a não especificação do âmbito de sua incidência é fator que deve ser valorado por ocasião da adequada interpretação do dispositivo legal, uma vez que não esclarece se o juiz leigo que exerce suas atividades perante os Juizados Especiais Cíveis estará impedido de exercer a advocacia na esfera dos Juizados Criminais, ou se estará impedido de praticá-la perante os Juizados Especiais Cíveis de outra comarca ou foro, no caso de cidades que possuam foros regionais.
Numa interpretação estritamente literal poderíamos chegar à (falsa) conclusão de que o impedimento é generalizado. Contudo esta não é a melhor exegese da referida norma.
O art. 5º, inc. XIII, da Constituição Federal, assegura o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. Já vimos que a atividade de juiz leigo não é incompatível com o exercício da advocacia, mas apenas restritiva(26). Desta forma o advogado regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, preenchendo os requisitos legais, não pode ser tolhido do exercício de sua atividade.
Do dispositivo constitucional supracitado depreendemos duas premissas. A primeira premissa é a de que se a norma permissiva é constitucional, toda e qualquer lei que oponha restrição ao exercício de profissão, no caso da advocacia, deve ter também respaldo constitucional. A segunda é que se a norma constitucional oferece ampla liberdade ao exercício da profissão, desde que preenchidos os requisitos legais e, é claro, obedecidos critérios e valores éticos, a interpretação de norma proibitiva, no caso o art. 7º da Lei 9.099/95, deve ser restritiva. E dizemos que deve ser restritiva porque sendo a regra geral o pleno e livre exercício por qualquer pessoa de qualquer profissão, mediante eventuais condições legais, ou a lei disciplina taxativamente quais as restrições a tal direito, ou o princípio constitucional mencionado quedará violado.
Os dispositivos constitucionais que fundamentam as normas que visam restringir o exercício de atividade privada por aquele que ocupa cargo ou exerce função pública estão previstos nos arts. 37, caput, que consagra o princípio da moralidade; no art. 37, inc. XVII, que proíbe a acumulação de cargo público com empregos e funções; e no art. 95, parágrafo único, e inc. I, que veda aos juízes o exercício de outros cargos e funções.
Estes dispositivos constituem o fundamento constitucional das normas estatutárias restritivas do exercício de atividade privada por ocupantes de cargos públicos, especialmente os juízes.
O que visam mencionados diplomas legais é garantir a dedicação integral do servidor, e evitar que este se utilize do cargo para obter benefícios pessoais no exercício de sua atividade privada. Pelo enfoque dado pela Ordem dos Advogados, a proibição de que juízes e promotores exerçam a advocacia, visa evitar a concorrência desleal e a captação de clientes. Em um ordenamento jurídico hipotético, no qual fosse permitido a juízes de carreira advogar, haveria o risco de que alguns usassem de sua natural ascendência sobre os demais servidores para obter facilidades no trâmite dos processos. Mesmo que tal não ocorresse, restaria sempre a desconfiança, a suspeita e a acusação de concorrência desleal, do tráfico de influência, em detrimento da moralidade do serviço público.
Mesmo em comarcas distintas da que atua o juiz ou o promotor, exerceriam eles igual influência, pois é conhecida a freqüência com que ocorrem as substituições. Durante sua carreira um juiz atua em várias comarcas, em inúmeras varas cíveis e criminais. Mesmo que não pretendesse utilizar seu título para obter facilidades, muitas delas viriam ao natural com a simples identificação e reconhecimento do magistrado por parte do servidor que o atender. No trato com clientes a captação seria muito mais fácil, pois pelo simples fato de ser ele juiz ou promotor seria criada uma presunção de notório saber e melhor desenvoltura no exercício das praxes forenses, já que, para obter seu cargo, enfrentou com êxito acirrada candidatura. Note-se que não estamos aqui defendendo ou sequer ventilando a hipótese de aceitação da pretendida "quarentena" aos magistrados, mas tão-somente esboçando situações que eventualmente deveriam restringir o exercício da advocacia, totalmente antagônicas a realidade por nós analisada neste ensaio.
As normas que proíbem o exercício da atividade privada por magistrados pretendem evitar tais situações, mantendo a integridade e a moralidade do serviço público, em especial, do Poder Judiciário. Contudo, agora no estreito campo de discussão do presente estudo, cumpre distinguirmos, necessariamente, a atividade que exerce o juiz togado da que exerce o juiz leigo, enquanto no desempenho de funções perante os Juizados Especiais, sempre tendo em vista a natureza jurídica desta atividade.
Com efeito, o juiz leigo não é titular de vara ou juizado. Não exerce ascendência hierárquica sobre os funcionários dos cartórios, embora deles possua o mais alto respeito e reconhecimento pela nobre atividade que exerce. Não possui qualquer documento que o identifique como juiz leigo, e não percorre outras comarcas ou juizados de forma a se tornar conhecido como tal em outros juizados que não o que atua. Toda a sua atividade carece ser referendada pelo juiz togado. Diante de tais constatações, entendemos que é praticamente inviável ao juiz leigo, no exercício da atividade advocatícia perante outros juizados, que não o que atua, exercer qualquer influência sobre os respectivos servidores judiciários e de obter qualquer benefício pelo fato de ser juiz leigo. Também não vislumbramos possibilidade alguma de que ocorra concorrência desleal, tráfico de influências ou captação de clientela.
Mesmo que o exercício da atividade de juiz leigo possa trazer algum plus ao currículo do advogado, este fato não pode ser oposto de forma a lhe gerar alguma incompatibilidade, sob a infundada acusação de que está se utilizando disto para captação de clientes, tráfico de influência ou favorecimento pessoal junto aos cartórios.
A atividade de juiz leigo gera a este profissional muito mais deveres do que direitos e prerrogativas, de forma que não existindo mecanismos para que o juiz leigo obtenha facilidades no exercício da advocacia, não nos parece aplicáveis as restrições constitucionais, pois estas, no caso, estariam despidas de utilidade. Desta forma entendemos possível que o juiz leigo dos Juizados Especiais Cíveis venha a advogar junto aos Juizados Criminais, que possuem estrutura distinta daqueles, e junto aos Juizados Especiais Cíveis de outras comarcas, ou mesmo junto a outros Juizados (Cíveis ou Criminais) regionais, sem violação ao princípio da moralidade insculpido no caput do art. 37 da Constituição Federal e ao disposto no art. 7.º, parágrafo único, da Lei n.º 9.099/95.
Os Juizados Especiais e de Pequenas Causas, hoje transformados em Juizados Especiais Cíveis e Criminais, criados com vistas a atender às diretrizes do Programa Nacional de Desburocratização, são de grande interesse público pois viabilizam o acesso à Justiça às camadas desfavorecidas e aliviam em parte o excesso de trabalho das varas comuns.
Para atender estes objetivos foi criada a figura do juiz leigo, recrutado entre advogados com mais de cinco anos de profissão. Pretendeu a Lei, portanto, não descuidar da qualidade dos julgadores, selecionando-os pelo critério da experiência, adotado em outros ordenamentos jurídicos.
Pretender que um advogado com cinco anos de atividade profissional, com uma razoável carteira de clientes, seja cerceado no exercício de sua função, que é constitucionalmente considerada essencial ao funcionamento da Justiça, porque pretendeu colaborar com o Poder Judiciário, no mínimo, fere o bom senso. Primeiro porque retira o sustento do juiz leigo, que não tem nesta atividade fonte de renda considerável; segundo porque retira o interesse dos advogados em exercer a função, tornando inviável o funcionamento dos Juizados Especiais Cíveis.
O juiz leigo exerce sim função pública, vinculada ao poder judiciário, mas não é funcionário público. É cidadão temporariamente encarregado de uma função pública (27), da mesma forma que o perito, que o depositário, o inventariante, o síndico da massa falida, o mesário e demais funções relativas à Justiça Eleitoral. É sujeito estranho ao Órgão judiciário, do qual o Juiz de Direito poderá necessitar(28). Da mesma forma o jurado, juiz leigo por excelência, que exerce não somente função pública, mas atividade jurisdicional.
Nenhuma destas pessoas, no entanto, possui qualquer restrição ao exercício da advocacia. Injustificável, portanto, seja o juiz leigo tolhido de sua atividade advocatícia.