Provas no processo de benefício previdenciário

Introdução

O art. 332 da Lei Processual estabelece que "todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou defesa."

A Legislação Previdenciária traz o caráter protetivo e contributivo aos trabalhadores, admitindo, também, todo tipo de prova, seja testemunhal, material, pericial etc., para o deferimento do benefício pretendido.

Observe-se que o segurado deve, previamente, pleitear seu benefício administrativamente. Não há a necessidade de esgotar a via administrativa. A prática previdenciária, no entanto, nos demonstra que os advogados têm ingressado judicialmente de imediato, sem sequer requerer o benefício no âmbito administrativo. O entendimento jurisprudencial emerge no sentido de que há a carência da ação quando o segurando já interpõe seu pedido no Judiciário, antes de requerê-lo administrativamente1.

Para ter o benefício concedido, o segurado deverá preencher os requisitos legais, apresentando à Previdência os documentos e provas pertinentes.

Vejamos, então, de forma sucinta como tem sido feita a prova no processo administrativo e judicial.

Comprovação do tempo de serviço urbano

Até o advento da EC n. 20/98, tínhamos no sistema previdenciário a chamada "aposentadoria por tempo de serviço" (atual aposentadoria por tempo de contribuição). Para obter essa aposentadoria, o segurado deveria ter 35 anos de serviço, se homem e 30 anos de serviço, se mulher, além da carência exigida2 (requisitos que lhe confeririam aposentadoria integral) ou 30 anos de serviço se homem e 25 anos de serviço se mulher, que acrescidos da carência exigida, garantiriam a aposentadoria por tempo de serviço proporcional. Com a EC n. 20/98 o tempo de serviço passou a ser tempo de contribuição, devendo ser comprovada, no entanto, o cumprimento da carência exigida.

A comprovação do tempo de serviço era devida pelo próprio segurado. Desta forma, o segurado deveria apresentar provas de que havia prestado serviços que exigiam contribuição obrigatória à Previdência. Os documentos apresentados pelo segurado deveriam comprovar o exercício da atividade nos períodos alegados por este, havendo necessidade de serem contemporâneos aos fatos que se pretendia comprovar.

Hodiernamente, a prova será devida pelo segurado apenas na hipótese de não existir informações do mesmo no CNIS (Cadastro Nacional de Informações Sociais), ou quando o segurado entender que as informações constantes no cadastro não condizem com a realidade (art. 19, §3.º, do Decreto n. 3.048/99).

O Decreto n. 4.079/2002 trouxe nova redação ao artigo 62 do Decreto n. 3.048/99:

Art.62. A prova de tempo de serviço, considerado tempo de contribuição na forma do art. 60, observado o disposto no art. 19. e, no que couber, as peculiaridades do segurado de que tratam as alíneas "j" e "l" do inciso V do caput do art. 9º e do art. 11, é feita mediante documentos que comprovem o exercício de atividade nos períodos a serem contados, devendo esses documentos ser contemporâneos dos fatos a comprovar e mencionar as datas de início e término e, quando se tratar de trabalhador avulso, a duração do trabalho e a condição em que foi prestado.

A prova exclusivamente testemunhal somente será admitida na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito (artigo 63 do Decreto n. 3.048/99).

Caracteriza motivo de força maior ou caso fortuito a verificação de ocorrência notória, tais como incêndio, inundação ou desmoronamento, que tenha atingido a empresa na qual o segurado alegue ter trabalhado, devendo ser comprovada mediante registro da ocorrência policial feito em época própria ou apresentação de documentos contemporâneos dos fatos, e verificada a correlação entre a atividade da empresa e a profissão do segurado.

Em se tratando de empregados, empregados domésticos e avulsos, ocorre a presunção de recolhimento por parte do empregador (para os dois primeiros) e do sindicato ou órgão gestor de mão-de-obra (em relação ao último). Desta forma, não pode o Instituto Nacional do Seguro Social negar-se ao pagamento do benefício sob o argumento de que não houve repasse das contribuições pelos responsáveis pelo recolhimento.

Em se tratando de contribuinte individual (enquanto contribuinte por conta própria) ou segurado facultativo, deverão apresentar os comprovantes de recolhimento da contribuição devida.

Alguns documentos comprobatórios serão exigidos dos segurados ou dependentes quando do requerimento administrativo do benefício:

• a) Do recolhimento das contribuições (em se tratando de contribuinte individual e segurado facultativo);

• b) Carteira de Trabalho e Previdência Social;

• c) Documento de identidade (RG e CPF);

• d) Certidão de óbito (quando se referir à pensão por morte) etc.

Tais documentos devem ser apresentados junto ao Instituto Nacional do Seguro Social administrativamente para a concessão do benefício.

O § 1º do artigo 62 do Decreto 3.048/99, dispõe, in verbis:

As anotações em Carteira Profissional e/ou Carteira de Trabalho e Previdência Social relativas a férias, alterações de salários e outras que demonstrem a seqüência do exercício da atividade podem suprir possível falha de registro de admissão ou dispensa.

Em seguida, o § 2º estabelece que servem para a prova de tempo de serviço os seguintes documentos:

a) o contrato individual de trabalho, a Carteira Profissional e/ou a Carteira de Trabalho e Previdência Social, a carteira de férias, a carteira sanitária, a caderneta de matrícula e a caderneta de contribuições dos extintos institutos de aposentadoria e pensões, a caderneta de inscrição pessoal visada pela Capitania dos Portos, pela Superintendência do Desenvolvimento da Pesca, pelo Departamento Nacional de Obras Contra as Secas e declarações da Receita Federal;

b) certidão de inscrição em órgão de fiscalização profissional, acompanhada do documento que prove o exercício da atividade;

c) contrato social e respectivo distrato, quando for o caso, ata de assembléia geral e registro de firma individual;

d) contrato de arrendamento, parceria ou comodato rural;

e) certificado de sindicato ou órgão gestor de mão-de-obra que agrupa trabalhadores avulsos;

f) comprovante de cadastro do Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária, no caso de produtores em regime de economia familiar;

g) bloco de notas do produtor rural; ou

h) declaração de sindicato de trabalhadores rurais ou colônia de pescadores, desde que homologada pelo Instituto Nacional do Seguro Social.

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Na falta de documento contemporâneo podem ser aceitos declaração do empregador ou seu preposto, atestado de empresa ainda existente, certificado ou certidão de entidade oficial dos quais constem os dados previstos no caput do artigo 62, desde que extraídos de registros efetivamente existentes e acessíveis à fiscalização do Instituto Nacional do Seguro Social. (§3.º do artigo 62 do Decreto 3.048/99).

Como se verifica, o contrato de trabalho pode ser utilizado como prova para a obtenção do benefício previdenciário por parte do empregado. No entanto, a falta do registro do contrato de trabalho na empresa, não prejudica o empregado.

Com relação à Carteira de Trabalho e Previdência Social, observa-se que esta é utilizada como prova para a obtenção de benefício. Os registros constantes na mesma possuem presunção juris tantum de veracidade. Isso significa que admite prova em contrário, desde que tais provas sejam consideradas idôneas e relevantes.

O artigo 19 do Decreto 3.048/99 dispõe que:

Art.19. A anotação na Carteira Profissional ou na Carteira de Trabalho e Previdência Social e, a partir de 1º de julho de 1994, os dados constantes do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS valem para todos os efeitos como prova de filiação à Previdência Social, relação de emprego, tempo de serviço ou de contribuição e salários-de-contribuição e, quando for o caso, relação de emprego, podendo, em caso de dúvida, ser exigida pelo Instituto Nacional do Seguro Social a apresentação dos documentos que serviram de base à anotação.

Em relação à falta de anotação na Carteira de Trabalho, é preciso lembrar do princípio da primazia da realidade do Direito do Trabalho: no Direito do Trabalho, os fatos ocorridos durante a relação de emprego são muito mais importantes do que os documentos assinados pelo empregado, já que ele pode ter sido obrigado a assinar ou até mesmo pode ter assinado documentos sem saber do que realmente se tratava. Verificada a relação de emprego diante dos fatos analisados, pouco importa a falta de registro na Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS). Havendo relação de emprego, a relação jurídica previdenciária já está formada. Neste passo, deve haver o reconhecimento do vínculo empregatício entre as partes (empregador e empregado) na Justiça do Trabalho, e o respectivo recolhimento das contribuições sociais devidas. O que importa, na realidade, é a apuração da verdade real.

De acordo com o artigo 62, §4.º do Decreto 3.048/99, pode a Previdência Social exigir novos documentos, além da própria CTPS quando houver alguma falha no registro de admissão ou dispensa por parte do empregador.

No entanto, destacamos que não pode o trabalhador ser prejudicado pela falta de anotações complementares efetuadas pela empresa, empregador ou entidade a ela equiparada ou pela falta do repasse das contribuições devidas pelos trabalhadores, justamente pela presunção de desconto e recolhimento por parte daqueles, bem como pela situação de vulnerabilidade na qual o trabalhador se encontra.

Resta ainda esclarecer que o segurado tem direito a ter reconhecido, em qualquer época, o tempo de exercício de atividade anteriormente abrangida pela previdência social (art. 121, Dec. 3.048/99). Para tanto, o reconhecimento somente será feito mediante indenização das contribuições relativas ao respectivo período, conforme o disposto nos §§ 7º a 14 do art. 216. e § 8º do art. 239. (art. 122, Dec. 3.048/99).

Se a empresa não estiver mais em atividade, o interessado deverá juntar prova oficial de sua existência no período que pretenda comprovar.

Em se tratando de serviço em atividade especial, o segurado deverá comprovar, perante o Instituto Nacional do Seguro Social, o tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, exercido em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo de quinze, vinte ou vinte e cinco anos, conforme o caso, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (art. 64. do Dec. 3.048/99).

O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, efetiva exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício de aposentadoria especial.

Para o cômputo da atividade especial, alguns documentos servem como prova como a declaração de responsabilidade da empresa firmada através de formulário próprio do INSS, acompanhada do respectivo laudo pericial.

A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário denominado perfil profissiográfico previdenciário (PPP), na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho (art. 68, §2.º, Dec. 3.048/99).

A empresa é plenamente responsável pela verdade presente na declaração, sob pena de ser responsabilizada nos termos do artigo 299 do Código Penal, bem como do artigo 133 da Lei n. 8.213/91.

Para fins de concessão de benefício de aposentadoria especial, a perícia médica do Instituto Nacional do Seguro Social deverá analisar o formulário e o laudo técnico de que tratam os § 2º e 3º do artigo 68 do Decreto 3.048/99, bem como inspecionar o local de trabalho do segurado para confirmar as informações contidas nos referidos documentos.

A empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica deste documento, sob pena da multa prevista no art. 283. do Decreto n. 3.048/99.

Comprovação de tempo de serviço rural

Conforme o artigo 182 do Decreto 3.048/99:

Art. 182. A carência das aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial para os segurados inscritos na previdência social urbana até 24 de julho de 1991, bem como para os trabalhadores e empregadores rurais amparados pela previdência social rural, obedecerá à seguinte tabela, levando-se em conta o ano em que o segurado implementou todas as condições necessárias à obtenção do benefício:

Segundo a Súmula 149 do Superior Tribunal de justiça, a prova exclusivamente testemunhal não basta à comprovação da atividade rurícula, para efeito da obtenção de benefício previdenciário.

Conforme o artigo 39 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, in verbis:

"A comprovação de efetivo exercício de atividade rural será feita com relação aos meses imediatamente anteriores ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua, durante período igual ao da carência do benefício, ressalvado o disposto no inciso II do art. 143".

O art. 143. da Lei n. 8.213/91 estabelece que:

"O trabalhador rural, ora enquadrado como segurado obrigatório no Regime Geral de Previdência Social, na forma da alínea a do inciso I, ou do inciso IV, ou VII do art. 11. desta Lei, pode requerer aposentadoria por idade, no valor de um salário-mínimo, durante quinze anos, contados a partir da data de vigência desta Lei, desde que comprove o exercício de atividade rural, ainda que descontínua, no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, em número de meses idêntico à carência do referido benefício". (Redação dada pela Lei n° 9.063, de 14.6.95).

Desta forma, ainda que o trabalhador rural não tenha contribuído, terá direito ao benefício no valor de um salário mínimo durante quinze anos, ou seja, até 24 de julho de 2006, se provar que trabalhou na atividade rural pelo mesmo tempo de carência do benefício pretendido, ainda que de forma descontínua. Por "forma descontínua" vamos entender a atividade rural que não foi realizada ininterruptamente. Isso pode acontecer em decorrência de secas, enchentes etc.

O trabalhador rural é considerado vulnerável e diante desta vulnerabilidade, o tratamento favorecido se justifica.

Esse tratamento diferenciado está de acordo com o princípio da igualdade, segundo o qual os iguais devem ser tratados igualmente e os desiguais, de forma diferenciada.

Ademais, este tratamento diferenciado garante:

• melhor distribuição de renda no País;

• incentivo à produção rural;

• facilitação no acesso à justiça.

O Superior Tribunal de Justiça tem o entendimento pacificado de que deve estar presente início suficiente de prova material, confirmada pela testemunhal, quanto à condição de rurícola. O mesmo entendimento é extraído do Supremo Tribunal Federal3.

Essa prova material deve ser contemporânea à época dos fatos.

O art. 106, parágrafo único, em seus incisos, prevê os diversos meios de prova do exercício de atividade rural, referente a período anterior a 16 de abril de 1994 (pois, a partir dessa data, a prova far-se-á através da Carteira de Identificação e Contribuição – CIC, referida no §3.º do artigo 12 da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991), sendo eles alternativamente:

• contrato individual de trabalho ou Carteira de Trabalho e Previdência Social;

• contrato de arrendamento, parceria e comodato rural;

• declaração do sindicato de trabalhadores rurais, desde que homologada pelo INSS;

• comprovante de cadastro do INCRA, no caso de produtores em regime de economia familiar.

• Bloco de notas do produtor rural.

É certo que, dentre esses meios, não consta o testemunho exclusivo4.

Conforme ensinamento de Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari5,

"(...) no que tange à prova do exercício da atividade rural, a jurisprudência tem entendido que, embora a Lei Previdenciária exija um início razoável de prova material, não sendo admitida a prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito —art. 55, § 3.º, da Lei n. 8.213/91 —, tal exigência, no caso dos trabalhadores rurais, deve ser relativizada, tendo-se em vista as peculiaridades que envolvem essa classe de trabalhadores, especialmente a categoria dos "bóias-frias" ou "safristas". Esse entendimento, aliás, já tem sido proclamado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, vejamos: "Constitucional. Previdenciário. Prova. Lei n. 8.213/91 (art. 55, § 3.º). Decreto n. 611/92 (arts. 60. e 61). Inconstitucionalidade. O Poder Judiciário só se justifica se visar à verdade real. Corolário do princípio moderno de acesso ao Judiciário, qualquer meio de prova é útil, salvo se receber o repúdio do Direito. A prova testemunhal é admitida. Não pode, por isso, ainda que a lei o faça, ser excluída, notadamente quando for a única hábil a evidenciar o fato. Os negócios de vulto, de regra, são reduzidos a escrito. Outra, porém, a regra geral quando os contratantes são pessoas simples, não afeitas às formalidades do Direito. Tal acontece com os chamados ´´bóias-frias1, muitas vezes, impossibilitados, dada a situação econômica, de impor o registro em carteira. Impor outro meio de prova, quando a única for a testemunhal, restringir-se-á a busca da verdade real, o que não é inerente do Direito Justo. Evidente a inconstitucionalidade da Lei n. 8.213/91 (art. 55, § 3.º) e do Decreto n. 611/92 (arts. 60. e 61)"

(REsp n. 79.962-SP, STJ, 6a Turma, rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJU de 27.5.96, p. 17938)".

O rural deve, primeiramente, tentar a obtenção do benefício administrativamente. No entanto, na maior parte dos casos, a decisão positiva quanto ao trabalhador rural só é obtida judicialmente. O magistrado deverá fazer a valoração da prova em cada caso. Diversas situações são colocadas no dia-a-dia e o rol do artigo 106 não deve ser observado como sendo taxativo.

Ressalte-se, ademais, que a prova do exercício da atividade rural pode ser feita através da simples justificação administrativa (artigo 108 da Lei n. 8.213/91) ou judicial (artigos 861 a 866 do Código de Processo Civil).