Introdução:
Quando se analisa o princípio da legalidade no Direito Administrativo, existe uma tendência em supervalorizá-lo em relação aos demais, tanto que se um ato administrativo não o cumpre, deve ser retirado do mundo jurídico, sem a possibilidade de convalidá-lo. No entanto, torna-se importante, em lugar de controles meramente formalistas, analisa-los na totalidade do sistema constitucional verificando a supremacia de princípios, e sua relação com as normas e valores, não permanecendo apenas a observância quanto à legalidade estrita de antigamente.
Assim, parte-se da percepção de que atualmente estamos vivendo no novo modelo político estatal, qual seja: "o Estado Constitucional de Direito". Nele se deixará de lado a excessiva limitação legal da Administração Pública em sempre invalidar seus atos, quando se falava em Estado (legal [01]) de Direito, para se verificar como os princípios constitucionais podem efetivamente ser aplicados, visando a garantia dos direitos dos cidadãos, abordando-se, no presente trabalho, apenas os atos unilaterais da administração pública.
Para tanto, demonstrar-se-á que a Convalidação dos Atos Administrativos é um problema de colisão de princípios, não havendo preferência de um em relação a outro, mas analisando o caso concreto e a partir da ponderação, aplicando-os.
1.1.Desfazimento e invalidação dos atos administrativos
A doutrina brasileira diverge sobre as possibilidades de desfazimento e invalidação do ato administrativo.
Entende-se que a Administração busca atingir o bem comum. Portanto, deve ter um âmbito de ação que não a condicione a normas de difícil alteração, "sendo atribuída a administração uma faixa de movimentos dentro de sua competência discricionária para atingir suas finalidades, decorre daí sua competência para retirar os efeitos jurídicos de um ato dela emanado por não mais ser conveniente ou oportuno ao interesse público" [02].
No entanto, o tema é controvertido entre os doutrinadores. Segundo Oliveira, alguns estudiosos, tal como Tito Prates da Fonseca, pretenderam transplantar as disposições constantes no Código Civil para o ato administrativo,
[...] assim como os atos judiciais seguem as regras peculiares às nulidades do processo, sempre nas linhas gerais da teoria civil brasileira, assim também os atos administrativos devem obedecer à dicotomia das nulidades estabelecidas em nosso direito, respeitando aquilo de especial que lhes defere o direito público [03].
Aranha Bandeira de Mello [04] leciona no mesmo sentido, ao afirmar que:
Em posição oposta se coloca o jurista Seabra Fagundes [05], afirmando que "não há dúvidas de que os princípios do Código Civil podem ser aplicados, em parte, aos atos administrativos, com efeitos jurídicos, pois que regem, de modo geral, os atos jurídicos". Acrescenta, ainda, que: "a particular natureza dos atos administrativos não pode ser acolhida, sem reserva, a sistematização da legislação civil, que é, em muitos casos, evidentemente inadaptável àqueles atos".
Deixando de lado a controvérsia estabelecida, convém notar que o ato administrativo retira sua legitimidade e validade das leis, que, na sua conceituação mais simples, são as relações necessárias que derivam da natureza das coisas [06]. Em princípio, a administração apenas pode e deve emitir atos válidos, ou seja, adaptados ao modelo legal.
Se o ato administrativo busca na lei sua força obrigatória, é óbvio que este desaba quando lhe falta a base legal ou contrária àqueles preceitos que lhe presidiram a formação, e é nesse ponto que se tenta demonstrar a importância dos princípios para suprir tal ilegalidade, no interesse da coletividade.
Cavalcanti lembra ainda que as pessoas, os seres humanos que desempenham as funções públicas, muitas vezes agem em desacordo ao modelo legal, sendo, por isso, sujeitos as responsabilidades Civil, Penal e Administrativa. No entanto, quanto aos atos jurídicos praticados, isso não basta, como lembra o autor, enfatizando que "é necessário destruir o comando ilegal, para que não seja mais imposto aos particulares, bem como a relação indevidamente gerada e as situações dela decorrentes" [07].
A invalidade do ato significa dar um tratamento de ilegalidade ao que, no passado, se poderia resultar válido. A administração não pode conviver com a ilegalidade de seu ato, inclusive o abuso, desvio ou excesso de poder, pois,
No Direito Público, diferentemente do Privado, onde se admite a convalidação de atos anuláveis, pois o interesse protegido é disponível, prevalece a indisponibilidade dos interesses, isto é,
Retirar o ato administrativo do mundo jurídico importa realizar o reexame da legalidade em todos os seus elementos. Isso pode ser feito através dos sistemas de controle externos que são previstos por cada ordenamento jurídico.
No Brasil, tem-se o controle exercido pelo Poder Legislativo, com o auxílio do Tribunal de Contas e, pelo Poder Judiciário (art. 5º, XXXV, da Constituição Federal de 1988), detentor do monopólio jurisdicional desta revisão, mas sempre através de provocação contenciosa dos interessados.
Cretella Junior [10] acrescenta:
Então, entende-se que a revisão pode exercer-se ex-officio, como fruto de verificação da própria administração em sanear de ilegalidades o seu âmbito de atividades, assim que estas são constatadas. Assim, essa constatação pode ser feita também e, principalmente, pelo próprio interessado, que a indica e pede à autoridade competente, na esfera administrativa, esse reexame.
Essa natureza de auto-revisão fundamenta-se no poder de auto-tutela administrativa. Tal poder não se limita à expulsão do mundo jurídico de atos administrativos inválidos, mas, o poder público pode perfeitamente retirar atos existentes e válidos, quando se tornar impossível atingir a finalidade proposta, são atos tidos como inoportunos e inconvenientes ao interesse público.
Entende-se, pela doutrina predominante, que no caso do mérito, a competência para retirada é da administração, em atenção ao princípio da separação dos poderes (art. 2º, da Constituição Federal de 1988). No entanto, pode-se vislumbrar a possibilidade de controle pelo Poder Judiciário, ao analisar o mérito e perceber que, na realidade, ele é o uso correto da discricionariedade [11].
Verifica-se que a administração, em razão, principalmente, dos princípios da restritividade [12] e da indisponibilidade do interesse público, prima por retirar do mundo jurídico os atos administrativos ilegais, inoportunos ou inconvenientes.
1.2.O princípio da legalidade e o dever de convalidar
O princípio da legalidade envolve a sujeição do agente público não só a lei aplicável ao caso concreto, também ao regramento jurídico, no Estado Constitucional de Direito, principalmente aos princípios constitucionais [13].
No ensinamento de Marino Pazzaglini Filho [14], "O princípio da Legalidade é a pedra de toque do Estado de Direito e pode ser traduzido na máxima: a Administração Pública só pode atuar conforme a lei", deve-se dizer que o principio da legalidade era entendido como superior dentro da Administração Pública. No entanto, atualmente vive-se no Estado Constitucional de Direito, voltado para a principiologia de maneira mais acirrada que a letra da lei, ocorrendo certa relativização do princípio da legalidade, como princípio superior na Administração Pública.
Carrazza [15] destaca:
O legislador, ao elaborar a lei, deve obviamente, obedecer à Constituição. Não nos demoraremos, porém, em demonstrar esta acaciana verdade. O que queremos enfatizar é que não só ele que deve fazê-lo. Mais até que o legislador, o administrador público e o juiz – para não serem senhores, mas servidores da lei – estão intensamente subordinados à Constituição, inclusive a seus magnos princípios. É a ela, antes da própria lei, que devem mirar, enquanto desempenham suas relevantes funções (grifo nosso).
Para Zancaner [16], "o princípio da legalidade visa a que a ordem jurídica seja restaurada, mas não estabelece que a ordem jurídica deva ser restaurada pela extinção do ato inválido", e acrescenta que "há duas formas de recompor a ordem jurídica violada, em razão dos atos inválidos, quais sejam, a invalidação e a convalidação". Assim, o princípio da legalidade que, no primeiro momento, faria supor que a administração deve invalidar o ato, apresenta formas de recompor a ordem jurídica, até mesmo pela economia da administração pública.
A primeira forma de recomposição é a convalidação, "ato pelo qual a Administração encampa os efeitos precariamente produzidos por um ato anterior inválido, aproveitando-os, validamente no universo jurídico" [17]. O que tal ato, também denominado de saneador, perpetra é o refazimento do anterior, dando-lhe condições da validade no campo jurídico.
No mesmo sentido, Zancaner [18] conceitua a convalidação como "um ato, exarado pela Administração Pública, que se refere expressamente ao ato de convalidar para suprir seus defeitos e resguardar os efeitos por ele produzidos". Até mesmo porque, seguir o princípio da legalidade, de maneira formalista e invalidar atos que poderiam perfeitamente ser convalidados, é ignorar todos os demais princípios e privilegiar o legalismo, ato inadmissível no Estado Constitucional de Direito.
Veja-se a posição de Bandeira de Mello, que entende justamente ser o fundamento do ato invalidador "o dever de obediência à legalidade, o que implica obrigação de restaurá-la quando violada". No entanto, acrescenta-se que nem sempre é necessária a invalidação para ver a ordem restaurada.
Os efeitos da convalidação são ex tunc, ou seja, retroativos. "Por tal motivo, a possibilidade de praticá-lo depende, teoricamente, de dois fatores: a) da possibilidade de repetir, sem vícios, o ato ilegal, porque assim poderia ter sido praticado à época; b) da possibilidade de este novo ato retroagir" [19].
Em síntese, a administração pública estaria obrigada a invalidar seus atos, e esse é o posicionamento da maioria da doutrina brasileira. No entanto, quando houver possibilidade de convalidar, tal procedimento se torna obrigatório. Não se trata de discricionariedade administrativa, onde se tem liberdade de escolher, onde possa eleger livremente entre as alternativas de convalidar ou invalidar, ressalvada uma única hipótese: tratar-se de vício de competência em ato de conteúdo discricionário.
A administração deve convalidar os atos administrativos sempre que comportar tal procedimento. O Supremo Tribunal Federal entendeu que a anulação do "ato ilegal prescinde de formalidades especiais" (Rel. Min. Sydney Sanches, RT, 747/195), "não se tratando de ato nulo, mas anulável, por vício de registros acadêmicos, o procedimento da apuração de tais irregularidades deve assentar forçosamente sobre o interesse do seu destinatário" (RT 639/232). Assim, verifica-se que a mais alta Corte de Justiça do País decidiu que a anulação do ato administrativo ocorre por ato da própria Administração, nos casos de erro e ilegalidade, o que é inerente ao poder de autogestão, exercitável de ofício (RT 665/173).
Nesse sentido é a decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte:
Com efeito, a convalidação visa a restauração, não só do princípio da legalidade, mas da principiologia como um todo e, principalmente, a estabilidade das relações constituídas, pelo princípio da segurança jurídica.
Ante o exposto e com fundamento na teoria dos princípios, quando possível a convalidação dos atos viciados a Administração não poderá negar-se a fazê-lo, não devendo seguir de maneira totalmente formalista, mas voltando-se à Constituição e à aplicabilidade de seus princípios. O próximo item abordará os limites de tal convalidação, pois, apesar de poder haver a convalidação, os limites servem para priorizar, nesse momento o princípio da segurança jurídica.
1.3.Limites a convalidação e a invalidação
Convalidação, seguindo o conceito adotado anteriormente, é o suprimento da invalidade de um ato com efeitos retroativos, e que pode provir da Administração ou do particular afetado, quando sua manifestação era pressuposto legal de validade do ato. No entanto, para que a convalidação possa ser realizada, deve circunscrever-se a certos limites, são chamadas de barreiras, quer a convalidação, quer a invalidação.
Não se convalida atos válidos, nem o que é inexistente, ou seja, é a impossibilidade, não só jurídica, mas lógica da convalidação de atos que não sejam inválidos. Um ato administrativo praticado por quem não é agente público, por exemplo, salvo a excepcionalíssima hipótese do funcionário de fato, não é convalidável [20].
Outra impossibilidade é trazida por Zancaner [21], ao afirmar que:
Para tanto, nessa condição, não se permitiria inovar sobre a situação jurídica contestada, resistida, mas, mesmo quanto aos atos impugnados, são corrigíveis certas irregularidades de redação, ou enganos, como por exemplo, na menção de datas e leis.
Também não podem ser convalidados os atos que, dada a natureza de sua invalidade, não possam ser validamente reproduzidos no presente, inclusive aqueles que a lei declare absolutamente nulos. Esta concepção abrange todos os atos que tragam o vício da ilicitude de seu objeto, ou quanto ao motivo, tenham sido comprovadamente praticados com abuso de poder ou desvio de finalidade – o ato, para contornar esses vícios, constituiria integralmente novo e diferente ato.
Outro limite é o decurso do tempo. "Este poderá, por si só, gerar a estabilidade do ato, fazendo prescindível a convalidação, pois já tê-lo-á sanado pela via chamada prescricional" [22].
Quando a invalidade é parcial, pode-se alterar parcialmente o objeto, através da conversão, como na nomeação sem concurso para cargo efetivo, que se converte para cargo em comissão, mas ainda nomeação. Todavia, Zancaner [23] acrescenta que não será possível a conversão de objeto ilícito ou impossível para outro objeto qualquer – os atos com objeto ilícito são inconvalidáveis, e se essa ilicitude for penal, nem a prescrição a saneia.
Entre os doutrinadores, é incontroverso que os atos administrativos absolutamente nulos são inconvalidáveis, o que leva a considerar, inicialmente, a questão da competência.
É impeditiva de convalidação a não utilização de forma que a lei considere essencial à validade do ato, integrando, também, nesta noção de forma o procedimento (devido processo legal) necessário à motivação do ato vinculado (solenidade imprescindível), como por exemplo, o edital dos concursos e licitações (publicidade exigida). Assim, a expropriação, cuja utilidade pública não seja declarada por decreto, a demissão de funcionário estável sem processo administrativo, dentre outras hipóteses, são absolutamente nulas [24].
O fundamento do dever de invalidar seria o princípio da legalidade, que obrigaria a Administração Pública a fulminar seus atos viciados não passíveis de convalidação, mas em conta da segurança jurídica e da economicidade tem limites tal invalidação, art. 54 e 55 da Lei do Processo Administrativo.
Quanto aos limites a invalidação, conforme frisa Zancaner [25], "surgem do próprio sistema jurídico-positivo, pois, como todos sabemos, coexistem com o princípio da legalidade outros princípios que devem ser levados em conta quando do estudo da convalidação".
Assim, existe uma relativização do poder-dever de invalidar, a desconstituição de todos os efeitos do ato viciado, em algumas situações, envolve alguns aspectos a serem considerados, como por exemplo, prejuízos causados a terceiros de boa-fé.
Deve-se reconhecer que, de acordo com a legislação civil, "a argüição de nulidades está submetida a prazos prescricionais, sendo que os atos nulos sujeitam-se a prazos maiores de prescrição (vinte anos), e os anuláveis, a prazos menores" [26] e, acrescenta ainda que, "para os atos administrativos federais inexistia, até a edição da Lei n. 9.784, de 29 de Janeiro de 1999 [27], normatização específica regulando o prazo de limitação à potestade anulatória por ato da própria Administração" [28].
Salienta-se que o diploma legal de 1999 não estende o respectivo prazo no tocante à invalidação feita pelo Poder Judiciário, e mais, que não é aplicável a Estados e Municípios, por razões de ordem federativa.
Seabra Fagundes [29] assevera que: "se a invalidez do ato jurídico, como sanção à infringência à lei, importa conseqüências mais nocivas que as decorrentes de sua validade, é o caso de deixá-lo subsistir" [30].
O princípio da Segurança Jurídica, trazido por Zancaner [31], "coincide, na realidade com os próprios fins do Estado, na medida que a vida em sociedade gera a necessidade por parte dos indivíduos que a integram de poder prever a ação dos poderes públicos".
Pode-se depreender que o princípio geral da segurança jurídica deve estar presente em todos os atos do Poder Público, sejam de natureza jurisdicional, legislativa ou administrativa.
Em síntese, Zancaner resume tais limites como:
Utilizando-se da teoria da aparência, o Supremo Tribunal Federal não invalida os atos praticados por funcionário investido em cargo público, ainda que por lei inconstitucional, protegendo-se, assim, a aparência da legalidade dos atos em favor de terceiros de boa-fé [33].
Portanto, a questão da invalidade dos atos administrativos encontra-se inserida num confronto em que, de um lado está o princípio da legalidade, e de outro, o princípio da segurança jurídica, nem sempre devendo ser aquele privilegiado em detrimento deste, deve-se analisar o caso concreto [34].
Silva, citando as lições de Couto e Silva, afirma que:
Cumpre salientar que o tema da invalidação não é faculdade, "não é ato discricionário como parte da doutrina postula, mas dever jurídico que se propõe a Administração Pública a necessidade de direito de efetuá-la ou abster-se de fazê-lo, sem que nisto se vislumbre discrição", e acrescenta ainda, "a convalidação não é ato discricionário, mas, pelo contrário, envolve vinculação em sua prática ou no dever de abster-se de efetuá-la" [36].
Estas descrições, inspiradas pelos conflitos principiológicos de aspectos limitativos da invalidação e da convalidação não esgotam as hipóteses. Outros limites podem ser facilmente encontrados, conforme a interpretação dos diversos autores sobre o Direito Positivo, já que não há uma fórmula que abranja genericamente todos os casos, pelo que se necessita avaliar o caso concreto, para dispor sobre a possibilidade de convalidação ou invalidação. No entanto, já se pode prever que o princípio da legalidade não é visto mais como no Estado Legal de Direito, não tendo superioridade em relação a outros princípios.