Um problema que sempre surge nas ações judiciais envolvendo candidatos em concurso público diz respeito à reserva de vaga, nomeação e posse do candidato sub judice, ainda durante o curso da ação.
Os candidatos que ingressam em juízo sempre almejam o ingresso na carreira, o quanto antes, ao passo que a Administração Pública e a banca examinadora busca sempre evitar as nomeações e posses precárias, antes de uma decisão definitiva (transitada em julgado).
A tese da Administração Pública, via de regra, de que o candidato sub judice somente tem o direito à reserva da vaga, deixando a nomeação e posse somente para depois do trânsito em julgado da ação, vem fundamentada no art. 2º -B da Lei nº 9.494/97.
O referido dispositivo prevê que “a sentença que tenha por objeto a liberação de recurso, inclusão em folha de pagamento, reclassificação, equiparação, concessão de aumento ou extensão de vantagens a servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, inclusive de suas autarquias e fundações, somente poderá ser executada após seu trânsito em julgado”.
Com essa tese, busca-se evitar a insegurança jurídica no caso de nomeação e posse precárias, caso haja posterior reforma da decisão, de modo que o candidato investido provisoriamente no cargo terá praticado diversos atos administrativos, que poderiam vir a ser questionados após a sua saída.
Nesse contexto, a jurisprudência havia se firmado, anteriormente, no sentido de que a regra é a reserva da vaga ao candidato, deixando-se a nomeação e posse apenas após o trânsito em julgado da decisão favorável.
Por exemplo, do STJ, vale citar o RMS nº 22.473, na qual se consignou que “a investidura em cargo público efetivo exige prévia aprovação em concurso público. Por Isso, inviável a nomeação de candidato cuia permanência no certame foi garantia por decisão judicial ainda não transitada em julgado, hipótese em que se admite tão-somente a reserva de vaga”.
Todavia, a jurisprudência evoluiu para permitir a nomeação e posse ainda durante o curso da ação judicial, desde que a sentença favorável ao candidato seja mantida pelo Tribunal, em acórdão unânime, quando a probabilidade de manutenção do entendimento se eleva consideravelmente, porque encerrada a possibilidade de exame de fatos e provas.
Nesse sentido, do TRF-1, vale citar a Apelação nº 1009445-78.2019.4.01.3400, na qual se consignou que “considerando a aprovação do autor em todas as etapas do certame, inclusive no curso de formação profissional, defiro o pedido de antecipação e tutela para determinar que o autor seja imediatamente nomeado e empossado no cargo”.
De igual modo foi a Apelação em Mandado de Segurança nº 0008327-06.2014.4.01.4000, na qual o TRF-1 assentou que “não se mostra razoável aguardar o trânsito em julgado do decisum retro mencionado para que se efetivem a nomeação e posse do impetrante, eis que a questão posta nos autos encontra-se em sintonia com a jurisprudência deste Tribunal e do egrégio Superior Tribunal de Justiça, assegurando-se, assim, a garantia dos princípios da eficiência, da moralidade e da razoável duração do processo, conforme preceitua a Lei nº 9.784/99 e os dispositivos insertos nos artigos 5º, inciso LXXVIII e 37, caput, da Constituição Federal”.
Na mesma linha foi a Apelação em Mandado de Segurança nº 0013963-59.2014.4.01.3803, também do TRF-1, na qual se consignou que “há uma orientação no sentido de se possibilitar a nomeação antes do trânsito em julgado, nos casos em que o acórdão do Tribunal seja unânime”.
Isso porque, segundo o TRF-1, reconhecido o direito do candidato de prosseguir no concurso público, uma vez aprovado em todas as suas fases, “não se afigura razoável exigir o trânsito em julgado da decisão para se proceder à sua nomeação e posse, mormente quando a questão sub judice tenha sido reiteradamente decidida e o acórdão seja unânime, ao confirmá-la”. (AMS 1008052-55.2018.4.01.3400, Rel. Des. Fed. Daniele Maranhão, 5ª Turma, 22/08/2019).
O STJ tem vários julgados no mesmo sentido[1], valendo citar o AgInt-REsp 1.692.759, no qual se consignou que “a vedação inserida no art. 2º-B da Lei n. 9.494/97 não incide na hipótese de nomeação e posse em razão de aprovação em concurso público, observada a ordem de classificação, porquanto, nesses casos, o pagamento representa apenas uma consequência lógica da investidura no cargo”.
Afinal, o pagamento dos salários ao agente público empossado por força de liminar é mera contrapartida pelo serviço prestado, de modo que a vedação da Lei nº 9.494/97 se limita a eventuais parcelas vencidas, essas sim, só executáveis após o trânsito em julgado da ação.
Ainda de acordo com o STJ, “a vedação de execução provisória de sentença contra a Fazenda Pública restringe-se às hipóteses previstas no art. 2º-B da Lei 9.494/97, o que não é o caso dos autos, pois não há determinação de pagamentos pretéritos, mas apenas o pagamento pelo efetivo serviço prestado” (STJ, AgR-REsp 1.259.941, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª Turma, DJe 19/12/12)
A razão de ser desse entendimento muito se assemelha à tese de execução das decisões judiciais após o julgamento em segundo grau, quando se esgota o exame das questões probatórias, e se “consolida” o quadro fático, restando pendestes, quando muito, questões de direito passíveis de análise pelas Instâncias Superiores.
Ademais, a exigência de julgamento unânime pelo Tribunal, mantendo-se a sentença, dá ainda mais força à nomeação e posse, pois aumenta ainda mais a probabilidade de que o entendimento seja mantido, pois já confirmado no duplo grau de jurisdição.
Assim, entendemos que realmente não se mostra razoável aguardar o trânsito em julgado pra a nomeação e posse de candidato sub judice, aprovado em todas as etapas do concurso, quando o primeiro e o segundo grau, esse em decisão unânime, dão ganho de causa ao candidato.
Afinal, nessa hipótese, as chances de eventual reforma do julgado passam a ser muito menores, já que o STJ e o STF não analisarão fatos e provas, sendo plenamente possível a nomeação e posse do candidato sub judice, sem que seja necessário aguardar o trânsito em julgado da ação.
Nota
[1] No mesmo sentido: AgR-REsp 1.279.161, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 16/11/2016; AgR-REsp 1.101.827, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª Turma, DJe 27/05/2009; AgR-AREsp 151.813, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 11/04/2016; AgInt-REsp 1.622.299, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª Turma, DJe 11/04/2017.