Resumo
O estudo aborda a circularidade das reformas processuais que não cumprem a finalidade de proporcionar uma jurisdição cível mais rápida e efetiva. Discute-se o senso comum dos processualistas, fechados em uma dogmática que não reflete sobre sua prática social, e o fenômeno da industrialização das decisões judiciais. Propõe-se uma perspectiva crítica dos ritos e práticas jurídicas para geração de um discurso do qual surja um modo democrático e inclusivo de fazer direito e de fazê-lo de forma efetiva.
1. Nota introdutória.
O Direito Processual Civil brasileiro tem sofrido diversas alterações normativas no tempo, todas buscando dar mais celeridade ao processo judicial, considerado moroso. Estas alterações, já rotineiras, aceleraram-se a partir da Lei 8.952, de 13.12.1994, que instituiu a tutela antecipada, passando, por exemplo, pelas leis 9.139, de 30.11.1995; 9.245, de 26.12.1995; 10.352, de 26.12.2001; 10.444, de 7.5.2002, até as recentes 11.232, de 2005, e 11.276, 11.277 e 11.280, de 2006, estas oriundas dos estudos decorrentes do chamado "Pacto de Estado em favor de um Judiciário mais rápido e republicano".
Espantosamente, contudo, com mais de uma década de alterações legais, o sistema processual civil não só continuou moroso, como também se tornou mais lento. As afirmadas "reformas" não atingem os fins a que se destinam simplesmente porque repetem a tentativa de modificar aspectos pontuais do sistema, mantendo o mesmo paradigma de comportamento anterior; algo como tirar com balde a água que invade um barco em naufrágio.
Não se fará, aqui, estudo doutrinário fundado em teorias formais despidas de contato com a realidade. Para quem as procura, elas podem ser encontradas às centenas nas prateleiras jurídicas. Estudos aprofundados sobre a natureza intrínseca material ou formal da ação, bem como teorias dualistas, tricotômicas, quinárias e assemelhadas, ou ainda sobre princípios constitucionais alemães ou de outras origens, podem ser buscados e pesquisados à vontade, mas não trarão, eles, soluções concretas. Isso se comprova pela simples observância da história jurídica brasileira: os estudos existem há décadas, mas o processo judicial civil é cada vez mais moroso. Também não se pretende esgotar o assunto e nem tampouco trazer soluções mágicas, que, por evidente, não existem.
Busca-se, sim, trazer à luz alguns dos obstáculos que existem para a "porta de saída" do processo [01]. Desvelar as chagas e trazê-las ao exame não é tarefa que se esgota em poucas páginas, mas representa, no mínimo, uma tentativa de vencer a inércia, modificando o curso da trajetória que, se mantidas as condições atuais, levarão inevitavelmente à perda de sentido do Judiciário, e, no limite, do próprio Estado.
Neste processo de apuração dos equívocos de comportamento é possível apontar algumas direções, ainda que elas possam trazer contradições entre si e não formem um todo sistemático. A questão não é achar uma resposta definitiva (objetivo que seria no mínimo ingênuo e no limite pouco democrático e arbitrário [02]), mas sim a possibilidade de formação de um novo discurso para que outras soluções sejam buscadas com inclusão de aportes oriundos de fora do círculo fechado dos juristas.
O fio condutor do presente trabalho é a de que a perspectiva puramente jurídica, atrelada a dogmas formados que historicamente fecham-se em si mesmos, não consegue produzir soluções práticas, especialmente quando passa a focar o Judiciário como um processo industrial de produção de decisões, e não como um instrumento de pacificação.
Nunca é demais lembrar que a busca da verdade origina-se da distinção entre ignorância (não saber que não sabe) e incerteza (saber que não sabe). A partir daí, é possível abandonar certas crenças e emissões do imaginário social. Este abandono pode resultar dois tipos diferentes de conduta. Uma, a simples busca de novas crenças, formando-se uma certeza. Outra, a dúvida metódica, ou seja, vencer o dogmatismo e a crença de que o mundo existe e é como percebemos, para, depois de um momento de estranhamento, continuamente investigar os fatos e teorias e só aceitar aquilo que, submetido à crítica, se revelar induvidoso [03].
2. Desenvolvimento
2.1 Miradas sobre a situação atual.
Que o modelo atual de distribuição de justiça está em crise parece ser uma conclusão evidente. Não fossem somente as diversas manifestações públicas [04] e leigas sobre o tema, evidenciando a percepção popular de inefetividade do Direito e da Justiça, as estatísticas recentes (Conselho Nacional de Justiça [05] e Supremo Tribunal Federal [06]) demonstram que o sistema, como um todo, não consegue dar vazão aos processos.
Não obstante essas óbvias considerações quanto ao congestionamento do sistema, vale apontar as falácias inerentes ao modo atual de solução dos processos, que insiste em encarar o problema como se se tratasse de uma produção industrial repetitiva [07].
A partir das estatísticas disponibilizadas pelos próprios tribunais superiores, considerando que em 2005 o STF julgou 103700 processos, se este número fosse dividido por todos os ministros (11), para que trabalhassem todos os dias do ano (365) apenas lendo e decidindo os processos, parando apenas para dormir (16 horas de trabalho diário) e apreciando recursos com 5 páginas, para decisões combatidas de 5 páginas, e contra-razões de igual tamanho [08], a conclusão é a de que cada um deles teria que julgar 25,8 processos por dia, gastando apenas 2,48 minutos para ler cada página; tudo isso sem considerar o tempo necessário para as sessões e para redigir os votos. No caso do STJ, para o ano de 2003, seriam apenas 18,6 processos por dia para cada ministro (excetuado o Presidente da Corte), com o tempo de 3,44 minutos para ler cada página.
Estes números refletem pelo menos duas questões fundamentais.
A primeira consistente na conclusão de que o expressivo número de processos julgados pelas cortes superiores (situação ímpar se comparada com outros países, como a Suprema Corte Norte-Americana) [09] reflete uma irracionalidade do sistema. Ora, há dois tipos de processos: os que refletem questões jurídicas repetitivas e os que não são repetitivos. No primeiro caso, a reiteração de processos julgados pelas cortes superiores espelha a inobservância dos seus precedentes. Essa inobservância não é apenas a falta de acatamento pelas instâncias inferiores [10], mas também pelo Estado-executivo e pela Sociedade Civil, notadamente as empresas litigantes usuais, como as concessionárias de serviços públicos anteriormente prestados diretamente pelo Estado. Isso implica custos financeiros para as partes e, principalmente, o dispêndio de tempo para a solução final da lide. Ademais, é possível que, diante do volume de processos, haja não só erros na classificação da demanda [11], mas também desconsideração de eventuais novas configurações fáticas ou jurídicas que distingam o caso concreto das centenas de outros processos similares [12], erroneamente identificados como paradigmas [13].
No segundo caso – processos não repetitivos – a inclusão do feito dentro de uma "linha de produção" retira a possibilidade de exame aprofundado da questão, fazendo surgir entendimentos que não exaurem a possibilidade cognitiva e hermenêutica ligada ao litígio que se pretende solucionar, especialmente quando tal julgamento ocorre em terceira (STJ ou TST) ou quartas (STF) instâncias. Daí o peculiar fenômeno das mutações interpretativas dentro das próprias cortes, tais como a edição de verbete de súmula e posterior cancelamento [14], ou oscilações de entendimento, tudo gerando o já chamado "manicômio judiciário" [15].
A segunda questão fundamental, que de certa forma se liga ao que foi dito sobre os processos não-repetitivos, é que o excesso de processos e o pouco tempo para a apreciação individual desloca a função das cortes superiores de apreciação de questões jurídicas para apreciação de casos isolados. Em outras palavras, a função de definir os contornos da questão jurídica é prejudicada pelo tempo para a sua apreciação. Ao invés de dar à questão o amadurecimento e discussão necessários, inclusive com ampla participação dos diversos setores da Sociedade Civil envolvidos [16], o discurso decisório fecha-se em si mesmo, de acordo com as convicções pessoais dos magistrados pertencentes ao órgão julgador, como se fosse uma mera instância revisora daquilo que já foi revisado por outrem. Aliás, é impossível acreditar que os ministros das cortes superiores, por maior conhecimento jurídico que possam ter (e têm), consigam, em uma mesma semana, ponderar toda a teoria e doutrina existente sobre os diversos assuntos discutidos [17], geralmente envolvendo questões inteiramente distintas, como regimes de tributação de impostos específicos a dosimetria da pena, passando por questões de direito internacional e de direito contratual. É evidente que nem mesmo se fossem intelectualmente superdotados os ministros teriam condição de refletir sobre temas tão diversos em tão pouco tempo.
2.2 O senso comum fechado e circular dos processualistas.
A crise do sistema processual passa, também, pela crise do senso comum dos juristas. Não cabe aqui a discussão aprofundada sobre o tema [18], mas vale considerar que o discurso alienado da processualística brasileira, olhando para o texto positivado de um código do século passado [19], nasce de uma formação jurídica fechada em si mesma, na qual as faculdades muito ensinam sobre códigos e pouco sobre a leitura social, econômica e filosófica daquilo que se pretende codificar.
Os estudos focados no texto legal parecem crer que o direito regula a vida, e não que a vida regula o direito. Entrar em uma livraria jurídica é encontrar centenas de manuais destinados a quem pretende "passar em concursos" [20] e outra centena de livros que repetem teses como a de que "princípios são mandados de otimização". Com sorte, o visitante poderá encontrar algumas obras que discutam efetivamente o atuar do jurista. Por certo, quase nenhuma oriunda de fora do círculo formado pelos bacharéis em Direito ou de quem tenha agregado outra formação, como economista, administrador, sociólogo ou filósofo [21], e a grande maioria fechada num universo formal e abstrato, sem nenhuma pesquisa de campo ou contato com a realidade prática [22]. Achar uma obra sobre a história do judiciário ou sobre administração do sistema (com aplicação de técnicas de TQC, 5S ou semelhantes) é garimpar pepitas de ouro num rio de proporções amazônicas.
Desse sistema fechado em si mesmo, sem comunicação com as demais esferas e saberes, nascem reformas processuais que, por exemplo, extraem um capítulo sobre liquidação de sentença de uma seção do Código e o transportam para outro, crendo que tal "migração" implicará a revolução copernicana, sem se atentar para as diversas tentativas anteriores que somente lograram repetir o que já existia. Outro exemplo, que já é um clássico da irracionalidade, foi a alteração do art. 557, do CPC, em que, a pretexto de evitar um recurso (quando a questão já fosse pacífica na jurisprudência), acabou criando um terceiro recurso [23]. Apesar de não ser possível esgotar o rol destes exemplos, vale mencionar a alteração constitucional que incluiu o §3º no art. 102 da Constituição [24]. Buscava-se evitar a repetição de centenas de recursos ao STF. Na prática, passou-se a se exigir a participação de dois terços dos integrantes da corte para dizer que o recurso não tem relevância, isto é, exige-se um quorum maior para dizer que algo não merece ser examinado do que o próprio quorum para examinar a questão !
O sistema fechado também produz o sentimento, sem paralelo em outros países, de que boa petição, boa sentença ou boa manifestação é aquela que, declamando teses doutrinárias de além-mar, se espraia por dezenas de páginas. Não fosse somente o custo ecológico decorrente disso, a irracionalidade se demonstra pela exigência formal de exame de dezenas de argumentos, na maior parte preliminares técnicas enxertadas para a criação de obstáculos [25], prejudicando o aprofundamento da questão fundamental, que é o conflito a ser pacificado, ou seja, o fato em si. Buscar caminho diverso dentro da cultura jurídica atual é arriscar-se a, no mínimo, ter sua razão ou decisão considerada nula (com a conseqüente mora adicional ao processo), e, no limite, ter, contra si, a pecha de falta de conhecimento (quando o contrário é o existente), com as conseqüências próprias de um etiquetamento social, no sentido dado pela criminologia.
2.3 Propostas reflexivas para um novo discurso reformador.
A crítica, então, chega ao seu momento crucial: saber se dela pode surgir algo novo.
Conforme vislumbrado acima, não se trata de apontar uma resposta mágica e definitiva, mas sim a sugestão de caminhos ou alternativas ao discurso de repetir mais das mesmas pseudosoluções. Além disso, é evidente que nem todas as soluções são exclusivamente jurídicas "stricto sensu", passando, por certo, por questões ligadas à informatização, administração (com planejamento estratégico), treinamento do aparelho burocrático do Judiciário e adoção de medidas que evitem a própria formação do litígio [26].
Passa, também, e fundamentalmente, por uma mudança cultural, que não se prenda ao discurso formalista despreocupado com a real efetividade do processo, mas sim aberto a novas soluções e modificações de comportamento. Há uma distinção entre a Ética da Consciência ou convicção, própria do indivíduo, por indicar quais os meios seriam justos, considerando irrelevantes os resultados, e a Ética Social ou da Responsabilidade, indicativa dos fins do Estado, pela qual se responsabiliza o agente pelos resultados previsíveis [27]. Deve-se, por isso, superar convicções pessoais para adotar práticas preocupadas com as conseqüências e com a efetividade da jurisdição. Vencer os dogmas e a posição doutrinária que transformam a ampla defesa [28] em defesa infinita [29] é necessário pois não condizem com os princípios da duração razoável do processo [30] e do acesso à ordem jurídica justa [31], que são aplicáveis tanto ao autor quanto ao réu das ações [32].
A mudança fundamental, portanto, é vencer o paradoxo de que embora o direito devesse ser construído a partir da Consciência Jurídica e dos valores da sociedade [33], o processo de produção das normas procedimentais não pode ser fruto de anteprojetos elaborados unicamente por juristas que se dediquem exclusivamente à cátedra, sem contato com o dia-a-dia forense. Daí a necessidade de ampliar as discussões legislativas para incluir, também, membros da Sociedade Civil, especialmente economistas, administradores, sociólogos, cientistas políticos e outros, a fim de que eles expressem o sentimento e valores ínsitos na comunidade política.
2.4 Um novo papel para as Cortes Superiores – do formalismo industrial para a formulação de decisões democraticamente jurídicas e políticas.
Num plano jurídico geral, há que se ter, por evidente, uma redefinição do papel das cortes superiores. Ao Supremo Tribunal Federal, por exemplo, a assunção definitiva de sua vocação para Corte Constitucional. Ao STJ e TST, o papel de cortes de interpretação política das normas jurídicas. Para isso, é fundamental que tanto o Recurso Extraordinário (RE) quanto os Recurso Especial (REsp) e Recurso de Revista (RRev) tenham três características, a serem implantadas mediante alteração constitucional: [1] possibilidade de eficácia subjetiva universal, ou seja, o tribunal dar à decisão individual o caráter de vinculação para todos, incluindo o Poder Executivo; [2] procedimento democrático de participação da Sociedade Civil, com ampla divulgação da questão que estará sendo decidida e irrestrito acesso à manifestações por "amicus curiae"; [3] juízo de admissibilidade puramente discricionário, para que as cortes escolham questões que estejam maduras para receber a sua plena atenção e decisão.
Nesta redefinição de papéis, torna-se crucial a redução das competências originárias, especialmente as prerrogativas de foro. As que forem estritamente necessárias podem ser cumpridas pelos Tribunais de 2ª Instância (mais afeitos às questões fáticas e probatórias) ou, se for o caso, ao próprio STJ. É relevante que o STF exerça apenas o essencial mister de corte constitucional, sem dispêndio de tempo em gerenciar inquéritos criminais que se prorrogam no tempo [34].
2.5 Os novos procedimentos – ritos inspirados na efetividade.
No campo dos procedimentos, não faz sentido a existência de dezenas de ritos diferenciados, especialmente com a possibilidade de concessão de liminares e das tutelas específicas. Aquilo que justificava a existência de procedimentos especiais (modificações do rito para abarcar liminares e medidas extravagantes), como as possessórias, as consignatórias e outras, já está previsto por outros instrumentos, especialmente a tutela antecipada e os provimentos inibitórios e específicos contidos no art. 461, do CPC. Assim, a padronização de ritos possibilita não só a especialização e facilitação prática no cotidiano, mas também a informatização do processo e das rotinas burocráticas.
Uma possível simplificação do número de ritos pode ser a redução a três: [1] ritos de defesa sumária do cidadão, representados pelas garantias constitucionais do Hábeas Corpus e do Mandado de Segurança; [2] rito da ação individual e [3] rito da ação coletiva.
Na ação individual, superando a vetusta formação que remonta às ordenações portuguesas, cogita-se de um rito que alie a essência do que já existe no procedimento trabalhista e dos juizados especiais (estaduais e federais) com aquilo que é praticado em outros países. Disso resultaria um rito com oralidade pura estruturado em duas audiências; a primeira, para recebimento da resposta, tentativa (real) de conciliação, fixação (real) dos pontos controvertidos e da prova necessária ao deslinde, com possibilidades restritas de recurso.
É o que permite, por exemplo, o rito dos Juizados Especiais. Nele, a redução a termo é, nos termos exatos da Lei n. 9.099/95, vedado, pois o seu artigo 36 diz: "A prova oral não será reduzida a escrito, devendo a sentença referir, no essencial, os informes trazidos nos depoimento" e o § 3º do seu artigo 13 afirma que "apenas os atos considerados essenciais serão registrados resumidamente, em notas manuscritas, datilografadas, taquigrafadas ou estenotipadas. Os demais atos poderão ser gravados em fita magnética ou equivalente, que será inutilizada após o trânsito em julgado da decisão". Logo, os depoimentos não devem ser reduzidos a termo, mas poderão ser gravados. No âmbito da Quarta Região Federal, a medida vem sendo utilizada há meses, com reflexos e ganhos consideráveis, tanto na agilização das audiências, quanto na satisfação dos operadores jurídicos.
Se entendida como necessária a redução a termo da prova oral, nada impede que sejam aplicados recursos na contratação de serviços de taquigrafia, estenotipia ou degravação ou mesmo o treinamento de servidores para isso. O custo dessa medida pode ser arcado mediante taxas judiciárias específicas para o serviço ou mesmo por fundos próprios a serem previstos no orçamento do Judiciário. O que importa considerar é que as vantagens (agilidade, produtividade e redução de tempo) revertem em prol da sociedade, que passa a ter um processo mais célere [35].
A oralidade pura não só dá agilidade à audiência, como também evita a irracional prática cotidiana de o advogado perguntar ao juiz que pergunta à testemunha que responde ao juiz que dita ao assessor o que ele acha que foi a síntese dessa dinâmica. Reduzidas ao papel, as palavras da testemunha perdem toda a significação que poderia ser extraída do tom de voz, das expressões utilizadas, do asserção ou dubiedade demonstrada pelo falante etc [36]. Tais considerações, relevantes para a formação da certeza sobre a veracidade do que foi dito, são perdidas, não só pela impossibilidade de reduzi-las a termo, mas também porque neste processo de diálogos sucessivos as informações são necessariamente perdidas. Não bastasse isso e a perda de tempo que todo este procedimento causa, os tribunais, ao reformarem ou manterem decisões de primeiro grau, utilizam apenas o papel, que sabidamente não reproduz a dinâmica de uma audiência, gerando, ao menos potencialmente, a possibilidade de equívocos ao reformar decisões fundadas em juízos de quem presidiu e instruiu a coleta da prova, especialmente a oral.
A tentativa de conciliação pode ser alcançada não apenas com técnicas alternativas de resolução de conflitos, como mediação, conciliação, usando conciliadores treinados e supervisionados pelos juízes, mas também pela adoção de um sistema de sanção processual por reversão mínima. Isso pode ser alcançado a partir de uma adaptação do sistema da Inglaterra e do estado de Michigan (EUA) [37], no qual o juiz, verificando o tipo de lide arbitra, mediante cognição sumária, uma valor de condenação ao possível sucumbente como proposta de acordo. A parte que não aceitar e não conseguir modificar a quantia em pelo menos vinte por cento de diferença do que foi fixado como possível sentença, é apenada em 20 %. Ou seja, se o autor não conseguir mais de 120% do valor arbitrado, perde 20 %; o réu, que não conseguir a improcedência total ou a parcial abaixo de 80 % daquele valor, pagará, então, um montante adicional.
A fixação das questões controvertidas pode ser modificada para uma real definição de o quê será objeto de prova. Assim, as questões fáticas são descritas sob a forma de quesitos simples, referentes a fatos únicos do tipo: (a) a entidade "x" inscreveu fulano no registro SPC pela dívida "y" no dia "d"; (b) fulano pagou a dívida "y" no dia "d-1" etc. AO adotar o rito semelhante ao do Juizados Especiais e da CLT, a primeira audiência assumirá importância capital, desde que se permita e se incentive que o juiz e as partes definam, conjuntamente, os fatos que realmente são controvertidos para, em seguida, apontar as provas que são necessárias para esclarecê-los [38].
No âmbito recursal, adotando o sistema dos Juizados Especiais, reduzir a admissibilidade a apenas duas hipóteses: a concessão ou indeferimento de liminar e recurso contra sentença definitiva. É possível cogitar-se, inclusive, que os recursos de apelação tenham efeito devolutivo restrito ou cognição diferenciada da atual, restringindo apenas às questões de direito. Se for o caso, nas questões fáticas, a cognição pode ser diferenciada, a exemplo do que ocorre no processo do júri, em que o julgamento de primeiro grau só é anulado por decisão manifestamente contrária às provas dos autos. Assim, o exame pelo Tribunal seria restrito a reformar a convicção do juiz de primeiro grau se a sentença for manifestamente teratológica ou divorciada das provas, e desde que o recurso apontasse tal circunstância de forma clara e expressa. Outra medida relevante é a de expandir a prática do depósito recursal – existente no processo trabalhista – para todos os tipos de recurso, o que não só inibe a interposição de recursos protelatórios, como também assegura uma eventual execução de valor.
Tocante às ações coletivas, esvaziadas pela prática, a sua revalorização não pode ser apenas no plano teórico que busca criar ritos que reproduzem os conceitos tradicionais. A preocupação tem que ser focada nos aspectos práticos que viabilizem a plena efetividade das ações coletivas. Assim, diante do efeito "erga omnes" ou "ultra partes" destas ações, é imprescindível a abertura da participação dos interessados na ação, seja pela previsão de publicação das questões envolvidas em meios de comunicação em massa (suportados por fundos específicos para isso), seja pela sensibilização da importância de aceitação da participação oral e efetiva de quem tenha sido admitido como "amicus curiae" [39]. A partir do momento em que os tribunais superiores exercem políticas de ampla repercussão pelas ações coletivas, há que se possibilitar que a decisão tenha efeitos diferidos no tempo, como ocorre atualmente com as ações de controle concentrado de constitucionalidade. A decisão, por exemplo, referente à correção de benefícios previdenciários pode determinar que o pagamento dos valores atrasados seja feito em parcelas. Ou, em outro exemplo pertinente às concessionárias de serviços públicos monopolizados pela iniciativa privada, que seja determinado a realização e implementação de um planos de adequação da conduta. Inibe-se, com isso, o argumento "ad terrorem" de colapso econômico, pois as dificuldades podem e devem ser levadas em conta na decisão que implementar um plano de cumprimento.
Essa revalorização das ações coletivas, que resolveriam as questões jurídicas de forma mais célere e democrática, implicaria, necessariamente, no óbice ao ajuizamento de milhares de ações individuais. Porém, para que isso possa ser alcançado, o descumprimento da decisão coletiva tem que receber forte sanção, sob pena de se tornar inócua.
Por isso, outra mudança em busca de soluções práticas é a tomada de postura em prol de mecanismos de real efetividade das ordens judiciais. Muitos deles já são amplamente utilizados por parte do Judiciário, em especial o trabalhista. Veja-se, por exemplo, a ampla eficácia da execução trabalhista que adota a penhora "on-line" e os instrumentos de convênios como o "bacenjud" e o depósito recursal.
2.6 A efetivação do comando judicial – repensando as técnicas e ritos executórios.
Além desses mecanismos, é necessário ter em mente que o cumprimento espontâneo das decisões judiciais tem que ser a regra. Para isso, é necessário impor sanções, principalmente econômicas, àquele que voluntariamente e sem razão opõe resistência, especialmente após o trânsito em julgado. Ora, se após o processo de conhecimento ficar decidido que fulano deve mil reais a beltrano e aquele perceber que pagará os mesmos mil reais se opuser resistência (forçando penhora de bens, leilão etc.), resta evidente que a sua decisão será pela postergação. Não é necessário se valer de teorias de jogos ou de raciocínios abstratos para concluir que devem ser criadas desvantagens para quem posterga o cumprimento da lei. Por isso, uma primeira medida necessária é que a simples deflagração de ação de execução tem que implicar imposição de multa, como uma espécie de cláusula penal legal pelo não cumprimento voluntário [40]. Ora, se já decidido que a dívida existe e que deve ser paga, não há porque submeter o credor aos caprichos do devedor que, podendo, não paga.
Outro fator importante é o cumprimento voluntário das decisões liminares. Pela sistemática atual, mesmo se configurada a desobediência à ordem judicial, é necessário aguardar o trânsito em julgado da decisão principal. Ora, imagine-se a situação em que, no curso de ação de indenização por dano moral decorrente de equivocada inclusão em cadastro de proteção ao contribuinte, é determinada a exclusão do nome do falso devedor sob pena de multa diária; o destinatário da ordem não recorre da decisão liminar e não a cumpre; resta claro que este valor da multa deveria ser exigível de imediato. Neste caso, a sanção imediata inverte a lógica do lucro com a mora: se imposta a coerção de imediato, a parte descumpridora das ordens judiciais terá maior interesse na rápida solução do litígio; caso contrário, se a exigibilidade só vier com o trânsito em julgado da ação principal, o particular estará economicamente orientado a utilizar de todos os meios e chicanas processuais para postergar o fim do processo. Por isso, a sanção imediata reverte o ônus pela demora na solução do litígio, tornando mais justa a distribuição dos encargos econômicos.
Por outro lado, é necessário criar tipos legais penais, com sanções claras e duras, não só para o descumprimento de ordens judiciais (tanto por particulares quanto por servidores públicos), mas também para as fraudes processuais "lato sensu", como o falso testemunho, a fraude processual, o favorecimento real ou pessoal etc. Além disso, mudar a concepção de que tais delitos não permitem a prisão em flagrante, mas sim perceber que, por exemplo, o crime previsto no art. 330, do CP, é crime do tipo permanente, cujo estado de flagrância de protrai no tempo. Tornar tal delito inafiançável ou modificar o sistema de imposição de fiança para exigir valores compatíveis com a realidade econômica implicaria trazer ao sistema brasileiro a "contempt of court", que, no direito saxão, garante a efetividade das decisões judiciais.
No plano da execução civil, quando necessária (pois a regra deveria ser o cumprimento voluntário incentivado pela não imposição de multas e juros progressivos), pode ser simplificada, para admitir adjudicação imediata dos bens penhorados ou a extinção da vedação do pacto comissório [41].
Não basta prever ritos efetivos. É necessário criar a possibilidade de o detentor do direito buscá-lo, com responsabilidade. Na prática atual, as camadas mais pobres da população não têm um atendimento jurídico adequado, pois raros são os Estados da federação que implementaram uma defensoria pública razoável. A própria União tem uma estrutura ínfima para as necessidades reais dos jurisdicionados. Na outra ponta, pessoas e empresas que não precisariam acabam recebendo gratuidade de justiça e nada arcam com despesas processuais [42]. Há uma perversa redistribuição ao contrário da assistência judiciária e da renda ! Por isso, de um lado, há que se propiciar um efetivo auxílio, com ampliação dos serviços de defensoria pública; de outro, atingir quem realmente precisa destas benesses.
A idéia de acesso à justiça não pode ser deturpada para criar uma porta de entrada para o abuso no direito de ação, pela utilização de lide para demandas temerárias, contra enunciados de súmulas ou manifestamente improcedentes, prejudicando a tramitação dos feitos das parcelas mais carentes da população.
Para evitar isso, é necessário otimizar a execução das sanções processuais, com alteração da sistemática da gratuidade de justiça para permitir execução de sanções processuais por litigância de má-fé, mediante simples ordem de pagamento e constrição de bens ou descontos em folha de pagamento.
Outra medida é uma reforma no instituto da assistência judiciária gratuita, com definição legal do critério de hipossuficiência para efeitos de isenção de custas que afaste ME, EPP, servidores públicos ou particulares com renda superior ao teto limite de isenção do Imposto de Renda. Alternativamente, se ultrapassado este critério objetivo, que se exija a demonstração comprovada da necessidade do benefício, mediante requisitos para comprovação dessa situação, como juntada de comprovante de renda, residência e documentos que comprovem despesas essenciais periódicas etc.