3. Considerações finais
Sobrevoando o texto apresentado, é possível traçar algumas premissas que, embora não conclusivas no sentido de uma verdade inalcançável, permitem supor que os processos de formação de "reformas" processuais não podem ficar restritos a juristas, que, além dos interesses corporativos, se submetem a um círculo vicioso de repetição de soluções atreladas a paradigmas formais e burocráticos; devem, sim, ser democráticas e abertas não só na formulação dos projetos, mas também no modo de produzir as decisões judiciais de cunho coletivo. Nesse contexto, a ideologia jurídica dominante fecha os olhos ao problema de que sua missão é pacificação dos conflitos e não produção industrial de decisões judiciais. Por isso, há a necessidade de alterar tanto o modo de fazer o direito nas cortes superiores quanto dos ritos individuais e coletivo para a solução da lide e estas modificações devem prever formas que impliquem fortes desvantagens, econômicas e de privação da liberdade, para quem não cumpre voluntariamente a norma legal.
4. Bibliografia utilizada.
ALVIM, José Eduardo Carreira. Justiça: Acesso e descesso. Direito Federal: Revista da Associação dos Juízes Federais do Brasil, v. 73, jan./jun. 2003, pp. 165/184.
BOLLMANN, Vilian. Juizados Especiais Federais: Comentários à Legislação de Regência. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2004.
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1988.
CHAUÍ, Marilena. Convite à filosofia. São Paulo: Ática, 1997.
MELO, Osvaldo Ferreira de. Fundamentos da Política Jurídica. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1994.
REALE, Miguel. Fontes e Modelos do Direito. São Paulo: Saraiva, 1994.
STRECK, Lênio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito. 5ª ed., rev e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.
VAZ, Paulo Afonso Brum. O contempt of court no novo processo civil. Direito Federal: revista da associação dos juízes federais do Brasil, v. 77, jul./set. 2004.
VIANNA, Luiz Werneck; REZENDE DE CARVALHO, Maria Alice; MELO, Manuel Palácios Cunha; BURGOS, Marcelo Baumann. A judicialização da política e das relações sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999.
Notas
01 Bem lembra ALVIM que: "[...] o problema do acesso à Justiça não é uma questão de "entrada", pois, pela porta gigantesca desse templo chamado Justiça, entra quem quer, seja através de advogado pago, seja de advogado mantido pelo Poder público, seja de advogado escolhido pela própria parte, sob os auspícios da assistência judiciária, não havendo, sob esse prisma, nenhuma dificuldade de acesso. O problema é de "saída", pois todos entram, mas poucos conseguem sair num prazo razoável, e os que saem, fazem-no pelas "portas da emergência", representadas pelas tutelas antecipatórias, pois a grande maioria fica lá dentro, rezando, para conseguir sair com vida" (cf. ALVIM, José Eduardo Carreira. Justiça: Acesso e descesso, p. 167-183).
02 Ao revés, é natural e previsível que diversas das propostas aqui apresentadas sejam criticadas e, com isso, aperfeiçoadas ou até mesmo rejeitadas.
03 CHAUÍ, Marilena. Convite à filosofia, p. 90-95.
04 Tais como o já citado pacto republicano entre os poderes.
05 Vide www.cnj.gov.br. Nele é possível encontrar o texto da pesquisa Justiça em Números, contendo os indicadores estatísticos do Poder Judiciário em 2004.
06 Vide, por exemplo, o Banco Nacional de dados do Poder Judiciário, disponível no site do Supremo Tribunal Federal (http://www.stf.gov.br/bndpj/stf/ClasseProc.asp).
07 Esta equivocada percepção leva a uma hipertrofia do próprio Poder Judiciário, com necessidade constante de criação de novas Varas e cargos, sem que haja uma solução definitiva para a morosidade do processo cível.
08 O que, à evidência, não é a praxe forense, sendo comuns as petições com dezenas e até centenas de páginas.
09 No caso do Recurso Extraordinário, por exemplo, uma das possíveis e principais origens para a hipertrofia do STF é a incorreta importação do modelo norte-americano de controle de constitucionalidade, que trouxe a possibilidade de declaração incidental da invalidade da lei sem trazer a doutrina do respeito ao precedente ("stare decisis") que implica a vinculação de todos ao que foi decidido. Outro fator importante (mas que poderia ser superado se desde o início qualquer decisão do STF tivesse efeito vinculante para todos, com eficácia subjetiva universal), é a forma analítica da Constituição Brasileira, que a tudo pretende regular em toda a extensão possível.
10 E, em vários casos, pelas próprias cortes.
11 Por exemplo, uma questão de revisão de benefício previdenciário por correção dos salários-de-contribuicao utilizados por seu cálculo, por conta de um determinado plano econômico, ser julgado como se fosse a revisão do benefício em manutenção, atingido pelo mesmo plano.
12 Um exemplo concreto deste tipo de questão é o referente ao Benefício de Prestação Continuada, previsto na Lei 8742/92. Apesar de a questão não ser mais tratada pelas instâncias inferiores como constitucionalidade, ou não, da previsão legal de renda per capita como requisito para a concessão do benefício assistencial, mas sim como revogação dos limites legais e interpretação de o quê pode ser considerado como renda (ou seja, interpretação legal, e não constitucional), o Supremo Tribunal Federal, em várias reclamações e decisões monocráticas em sede de Recurso Extraordinário, continua a apreciar a questão como simples aferição de validade da mencionada lei.
13 Foi o caso, por exemplo, da exigência de contribuição pelo segurado para averbação de tempo de serviço rural anterior à Lei 8213/1991. A redação original da lei permitia a averbação sem a indenização pelo segurado. Porém, com a MP 1523 (depois 1596-14), foi alterado o §2º do art. 55 da Lei 8213/1991 para passar a exigir a indenização. Esta alteração não foi repetida quando da sua conversão em lei (LEI 9528/98), tanto que a redação atual do art. 55 é a mesma original, sendo expressa ao admitir a contagem do tempo anterior sem necessidade de contribuição, vedando apenas o uso como carência. Ocorre que, durante a vigência daquela alteração por Medida Provisória, diversos precedentes do STJ (REsp’s 202580-RS, 236402-SC, 286184-RS, RESP 297568, RESP 270499-SP e o ROMS 10428-SC) trataram do tema exigindo a contribuição – alguns deles confundindo a matéria com a ADI 1664, julgada pelo STF, que tratava da contagem entre o sistema do RGPS e o sistema de aposentadorias públicas. O problema ocorrido foi que, mesmo mantido o texto original da lei, julgados posteriores do STJ continuaram a aplicar os precedentes fundados naquele texto provisório, sem se atentar à alteração quando da conversão em lei. Para a análise da matéria, vide: "AGRAVO REGIMENTAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. CONTAGEM RECÍPROCA. SOMA DO TEMPO DE ATIVIDADE RURAL AO TEMPO DE SERVIÇO PÚBLICO. CONTRIBUIÇÕES. ART. 55, § 2º E ART. 96, V, AMBOS DA LEI 8.213/91. I - Estão em vigor o § 2º do art. 55 e o inciso V do art. 96 da Lei nº 8.213/91, ambos em sua versão original, porque a Lei n.º 9.528, de 1997, não aprovou a nova redação dada ao primeiro desses dispositivos pela MP n.º 1.523-13/97, nem revogou o segundo. Esses dois artigos da Lei n.º 8.213/91 asseguram o cômputo do tempo de serviço do segurado trabalhador rural, anterior à data de início de vigência desse diploma legal, independentemente do pagamento das contribuições a ele correspondentes. II - Essas regras, contudo, dizem respeito ao Regime Geral de Previdência Social, concernente à atividade privada, urbana e rural, aí restringindo sua abrangência, não alcançando a hipótese de contagem recíproca para fins de somar o tempo de atividade rural ao tempo de serviço público, para o qual a Constituição exige prova de contribuição efetiva. III - Agravo desprovido. (STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 437487/SC - QUINTA TURMA – j. 05/09/2002, DJ, 07/10/2002, p. 287).
14 Exemplo do verbete 263 da súmula do STJ, que dizia: "A cobrança antecipada do valor residual (VRG) descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil, transformando-o em compra e venda a prestação". O verbete foi cancelado porque, embora emitido com base nos julgados da Segunda Seção do STJ (Direito Privado), a Primeira Seção, tendo em vista o Direito Tributário, tinha entendimento contrário, que prevaleceu na Corte Especial (confira-se o informativo do STJ, n. 183, REsp 443.143-GO, j. 10/9/2003).
15 Expressão utilizada pelo Min. Gilmar Ferreira Mendes para explicar os paradoxos do sistema judiciário brasileiro. Confira-se: http://conjur.estadao.com.br/static/text/43103,1 e http://www.radiobras.gov.br/anteriores/2001/sinopses_2111.htm
16 Por exemplo, com ampla divulgação na mídia e inclusão e participação ativa com debates entre interessados na forma de "amicus curiae". Tal perspectiva não só democratiza o processo de formação das decisões vinculativas, legitimando-a, como também implica uma aproximação da decisão jurídica final aos valores sentidos pela comunidade política.
17 Nunca é demais lembrar que, de um único dispositivo legal (como o art. 273, do CPC, ou o art. 128, do CTN) surgem inúmeras teses e dissertações, envolvendo, com razão, teorias aprofundadas sobre o tema.
18 Para isso, conferir, dentre outras obras, STRECK, Lênio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito.
19 Construído sobre a tradição normativa de um estado português feudal e de considerações pretensamente científicas de origem italiana.
20 Incluindo guias e resumos de poucas páginas que supostamente formarão um jurista, a pretexto de fazê-lo lograr êxito em provas que permitam exercer a profissão de advogado.
21 Exceções, belas e raras, que comprovam a regra, além das demais citadas neste texto, podem ser encontradas em CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1988.
22 Outras honrosas exceções podem ser observadas em VIANNA, Luiz Werneck; REZENDE DE CARVALHO, Maria Alice; MELO, Manuel Palácios Cunha; BURGOS, Marcelo Baumann. A judicialização da política e das relações sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999 e DIAS, Maria da Graça dos Santos. A Justiça e o Imaginário Social. Florianópolis: Momento Atual, 2003. Na primeira obra, descortina-se a judiciliazação da política pelo estudo de classificação, análise e estatística sobre a prática das ADIs no STF. Os autores também estudaram a prática dos Juizados Especiais Estaduais do Rio de Janeiro, descrevendo os atores sociais que participam das lides (incluindo as figuras dos conciliadores, juízes leigos e outros), os tipos de lide real velada pela lide processual etc. Na segunda obra, após ser estudada a concepção filosófica sobre a idéia de Justiça, a autora, com base em pesquisa de campo, aborda a prática e o imaginário social de comunidades faveladas, com entrevistas e análises sobre o tema.
23 Em termos práticos, o juiz decidia aplicar uma súmula. A parte descontente recorre. O desembargador entende que realmente a súmula foi aplicada e que o recurso não é necessário. Apesar de dois juízes já terem dito o óbvio, inseriu-se a possibilidade de recurso desta última decisão para que os outros desembargadores confirmassem aquilo que o relator e o juiz de primeiro grau já disseram.
24 "No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros.
25 Daí a expressão jocosa no meio forense de que a razão no mérito é inversamente proporcional ao número de preliminares argüidas ou de que a petição com mais de duas laudas não tem direito líquido nem certo...
26 Por exemplo, o grande número de ações envolvendo as concessionárias de telefonia reflete, por certo, uma inoperância completa das instâncias administrativas reguladoras – notadamente a ANATEL – que, por omissão, permitem o reiterado abuso e descumprimento das normas protetivas dos usuários. Outro exemplo é o imenso número de ações versando sobre questões previdenciárias, que também são reflexo do mal atendimento pela autarquia previdenciária, que, dentre outras falhas, se recusa a implementar administrativamente os critérios de concessão e revisão de benefícios já consagrados pela jurisprudência. De uma forma geral, é possível concluir que a ineficiência dos mecanismos estatais e paraestatais de controle e fiscalização – como PROCON, Órgãos ambientais, DRT etc. – produzem uma busca judicial daquilo que administrativamente já deveria ter encontrado solução. O estudo das causas deste fenômeno merece uma atenção especial, que, no entanto, não cabe no presente, até porque demanda exame por outros ramos do saber, notadamente a Ciência Política e a Sociologia. O que importa considerar é que a assunção pelo Judiciário de papéis que não lhe se são próprios leva não só ao seu inchamento, como também a uma pior prestação de serviços por ele. Não fosse somente a consideração de que, num país com evidentes necessidades sociais e poucos recursos para saná-las, é contraproducente selecionar, treinar e remunerar condignamente o Juiz para exercer tarefa que dez agentes administrativos poderiam fazer (como contabilizar tempo de serviço para aposentadorias ou verificar se uma avaliação de um televisor está condizente com o preço de mercado), deve-se ter em mente que isso retira aqueles agentes políticos do foco daquilo que deveria ser a sua missão fundamental: resolver questões jurídicas objetivando a pacificação social.
27 MELO, Osvaldo Ferreira de. Fundamentos da Política Jurídica, p. 58.
28 Art. 5º, LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
29 Este dogma, muito presente em teses (in)constitucionalistas esquece que não existem direitos absolutos. Aliás, "(..) OS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS NÃO TÊM CARÁTER ABSOLUTO. Não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição. O estatuto constitucional das liberdades públicas, ao delinear o regime jurídico a que estas estão sujeitas – e considerado o substrato ético que as informa – permite que sobre elas incidam limitações de ordem jurídica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros" (STF – MS 23452-1/RJ - Rel. Min. CELSO DE MELLO – Pleno - RTJ 173/805-810).
30 Art. 5º, LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação
31 Art. 5º, XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.
32 A inclusão do já citado inciso LXXVIII revela a preocupação ainda maior com a efetividade da jurisdição. Se antes o equilíbrio entre os princípios da segurança jurídica e a efetividade da jurisdição pendia em favor daquela, agora, tem-se que resta evidenciada a intenção constitucional de ampliar o alcance desta. Vale lembrar que segurança jurídica extremada era característica dos regimes liberais nos quais a perda da propriedade só poderia ocorrer depois de longa e ampla marcha processual indicando a certeza absoluta sobre o direito da parte prejudicada, constituindo um título executivo, mas também em seguida a um processo de execução no qual fossem dadas novas e seguidas oportunidades de defesa ao devedor. Esta postura, privilegiando o "status quo", se levada ao extremo, implica, por certo, na demora para proteção dos direitos de quem foi lesado. É bom que se alerte, por outro lado, que não se pode, também, passar para o outro extremo, isto é, processos sumários que extraiam de um suposto devedor seus bens. A virtude, como bem lembra a postura aristotélica, está no meio termo, ou seja, na ponderação caso a caso que evite a ofensa ao núcleo essencial de cada um dos direitos em jogo.
33 Ver, dentre outras, MELO, Osvaldo Ferreira de. Fundamentos da Política Jurídica; e REALE, Miguel; Fontes e Modelos do Direito.
34 Recentemente, por conta da denúncia apresentada perante o STF sobre o chamado "escândalo do mensalão", o ministro Joaquim Barbosa, de forma ponderada e acertada, apontou os entraves processuais e as conseqüências práticas da prerrogativa de foro, alcunhada de "racionalização da impunidade". Vide repercussões sobre a discussão em http://oglobo.globo.com/online/pais/plantao/2006/04/19/246877682.asp.
36 Apenas a título exemplificativo, imagine-se a situação de duas pessoas se encontrando na rua e uma dizendo: "- e aí mané?". Sem o tom de voz, não é possível dizer se se trata de uma fala jocosa, com intuito de desprezar o ouvinte, ou se se trata de dois amigos que se encontram, um brincando com o outro. Essa informação relevantíssima é perdida quando se reduz o diálogo ao papel, especialmente se for feita por um terceiro, que dita aquilo que entendeu para uma quarta pessoa.
37 CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça, p. 89.
38 À exceção da cultura jurídica tradicional, nada impede que se adote sistema similar ao alemão, pelo qual a demanda seja deduzida em uma petição inicial pequena, como uma denúncia do CPP brasileiro, apontando o pedido e os fatos, num sentido afirmativo, com indicação das provas que entende necessárias. Com a distribuição pela Secretaria e o réu é citado contestar, fazendo-o de forma concisa como a inicial, já que tudo deve ser discutido em detalhes na audiência quando serão fixados os pontos e provas necessárias. Na audiência, após produção da prova (sem transcrição, apenas gravação), é proferida sentença imediata, com a declaração de que o julgado pode ser executado provisoriamente mediante caução do autor.
39 Uma democratização do processo de ação coletiva sugere, por exemplo, que o relator oficie a entidades representativas de eventuais interessados a fim de colher suas opiniões. Abre-se a discussão para argumentos que possibilitem uma decisão afinada com os ditames de ordem social que estejam sob a influência deste julgamento. Por exemplo, em ações que envolvam matéria previdenciária, é possível cogitar-se de manifestações de associações de aposentados; nas que envolvam créditos do sistema financeiro de habitação, permite-se sejam apresentadas razões por associações de mutuários e também pelas instituições financeiras envolvidas direta ou indiretamente.
40 Muito embora a Lei 11232 tenha previsto uma multa de 10 % pelo não cumprimento voluntário da sentença, é evidente que tal percentual não tem a expressão necessária para tal finalidade, especialmente se com a transformação dos embargos em impugnação incidental implicar a ausência de condenação em honorários sucubenciais específicos para a fase de execução.
41 Foge do senso comum e do razoável admitir que, por exemplo, alguém adquira um bem, não pague por ele e o credor não possa reaver o bem. A irracionalidade deste sistema gera dois efeitos práticos evidentes. O primeiro é a multiplicação de arrendamentos mercantis, nos quais existe a possibilidade de busca e apreensão do bem, e até a criação de arrendamentos residenciais com a "sui generis" configuração automática de esbulho pelo inadimplemento (numa clara desconsideração pelas características do fenômeno possessório). A outra conseqüência é a incorporacao dos custos das execuções infrutíferas pelo inadimplemento no valor dos bens vendidos; ou seja, na linguagem popular, o bom pagador acaba pagando pelo mau. A irracionalidade é flagrante: ao argumento de "proteger o devedor", o sistema beneficia o ilícito e pune o lícito !
42 Lides envolvendo milhões de reais pagam valores irrisórios de taxas processuais com o uso do expediente forense do chamado "valor da causa para efeitos fiscais". Pessoas jurídicas de cunho lucrativo recebem a assistência judiciária gratuita diante da jurisprudência permissiva. Profissionais liberais com remuneração considerável recebem o mesmo benefício mediante simples declaração de que não podem arcar com os custos do processo.