5. Do parágrafo único do art. 741 do Código de Processo Civil:
A Medida Provisória n.° 2.180-35, de 24.08.2001, através de seu art. 10°, acrescentou ao art. 741 do CPC parágrafo único que tem a seguinte dicção:
"Para efeito do disposto no inc. II deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou em aplicação ou interpretação tidas por incompatíveis com a Constituição Federal."
A Medida Provisória referida, que constitui a última edição da MP de n.° 1.798, de 13.01.1999, encontra-se em vigor por força do art. 2° da EC n.° 32/2001, a qual, ao dar um novo disciplinamento às MP`s, acabou por criar a figura paradoxal das medidas provisórias permanentes, retirando, assim, com uma "mão" o que havia dado com a outra, já que veio a lume com o escopo de limitar as reedições abusivas desta medida excepcional promovidas pelo Chefe do Executivo.
Mas antes da MP de n.° 2.180-35, a MP de n.° 1.984-17, de 04.05.2000, foi a primeira a inserir este dispositivo, o qual tinha uma redação um pouco diferente da atual. Ei-la:
"Para efeito do disposto no inciso II deste artigo, é também inexigível o título judicial fundado em lei, ato normativo ou em sua interpretação ou aplicação declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal."
Esta redação só veio a ser alterada pela MP de n.° 1.984-20, de 28.07.2000, a qual estabeleceu o texto que se mantém até hoje graças às várias reedições da MP de n.° 1.798.
A Consolidação das Leis do Trabalho também contém esta regra em seu art. 884, § 5° [26], inserida pela MP n. 2.180-35.
Este parágrafo mudou o conceito de inexigibilidade construído ao longo da história pela doutrina, pois até então a inexigibilidade do título estava ligada a uma questão temporal.
5.1 – O motivo da MP n.° 2.180-35:
A Fazenda Pública é a litigante que tem contra si o maior número de decisões que têm provocado a necessidade de se reestudar a coisa julgada. Por isso é que a maioria dos doutrinadores que se debruçaram sobre o tema reconhece que a Medida Provisória em apreço foi editada tendo em vista principalmente os interesses fazendários.
De certo, já em 11.06.1997, o Governo editou a Medida Provisória de n.° 1.577, a qual, dentre outras modificações, aumentava o prazo da ação rescisória para 04 anos em favor da Fazenda Pública, bem como estabelecia uma nova hipótese de rescindibilidade da decisão judicial com trânsito em julgado. Eis o dispositivo aludido:
"Art. 4º O direito de propor ação rescisória por parte da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, bem como das autarquias e das fundações instituídas pelo Poder Público extingue-se em quatro anos, contados do trânsito em julgado da decisão.
Parágrafo único. Além das hipóteses referidas no art. 485 do Código de Processo Civil, será cabível ação rescisória quando a indenização fixada em ação de desapropriação for flagrantemente superior ao preço de mercado do bem desapropriado."
Esta redação foi alterada pela MP de n.° 1.577-5, de 30.10.1997, a qual foi mais benéfica que a MP originária, ao estatuir:
"Art. 4º O direito de propor ação rescisória por parte da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, bem como das autarquias e das fundações instituídas pelo Poder Público extingue-se em cinco anos, contados do trânsito em julgado da decisão.
Parágrafo único. Além das hipóteses referidas no art. 485 do Código de Processo Civil, será cabível ação rescisória quando a indenização fixada em ação de desapropriação, em ação ordinária de indenização por apossamento administrativo ou desapropriação indireta, e também em ação que vise a indenização por restrições decorrentes de atos do Poder Público, em especial aqueles destinados à proteção ambiental, for flagrantemente superior ao preço de mercado do bem objeto da ação judicial."
Nova alteração, inserida diretamente no CPC, sobreveio ao texto com a edição da MP n.° 1.658-12, de 05.05.1998, através da qual incluiu-se, louvavelmente, o Ministério Público:
"Art. 4º Os arts. 188 e 485 da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil), passam a vigorar com as seguintes alterações:
Art. 188. O Ministério Público, a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios, bem como suas autarquias e fundações, gozarão do prazo:
I - em dobro para recorrer e ajuizar ação rescisória; e
II - em quádruplo para contestar.
Art. 485.
(...)
X - a indenização fixada em ação de desapropriação direta ou indireta for flagrantemente superior ou manifestamente inferior ao preço de mercado objeto da ação judicial."
Esta norma existiu até o advento da MP de n.° 1.774-22, de 11.02.1999, que não mais a previu.
Mas em 16.04.1998 o Colendo Supremo Tribunal Federal já tinha suspendido, cautelarmente, os efeitos deste dispositivo através da ADIn de n.° 1.753, proposta pelo Conselho Federal da OAB, cujo julgamento final só restou prejudicado por causa de um problema no aditamento da exordial (reedições da MP), o que configura perda de objeto. Em caráter excepcional, o Plenário do STF havia deferido o pedido de medida cautelar por entender inexistentes os pressupostos de relevância e urgência, obtemperando:
"Medida provisória: excepcionalidade da censura jurisdicional da ausência dos pressupostos de relevância e urgência à sua edição: raia, no entanto, pela irrisão a afirmação de urgência para as alterações questionadas à disciplina legal da ação rescisória, quando, segundo a doutrina e a jurisprudência, sua aplicação à rescisão de sentenças já transitadas em julgado, quanto a uma delas – a criação de novo caso de rescindibilidade – é pacificamente inadmissível e quanto à outra – ampliação do prazo de decadência – é pelo menos duvidosa." [27]
Como se observa, já faz algum tempo que o Estado vem buscando meios de afastar a coisa julgada das decisões inconstitucionais ou teratológicas proferidas contra ele.
O Prof. Dinamarco, ao abordar o assunto, embora não o fizesse especificamente em relação ao parágrafo único do art. 741 do CPC, assim externou seu receio:
"Vejo (...) com muita preocupação a relativa disposição a favorecer o Estado com a flexibilização da coisa julgada, sem flexibilizá-la em prol de outros sujeitos ou em face de valores ainda mais nobres que os relacionados com os interesses estatais puramente patrimoniais.
...................
Os precedentes jurisprudenciais brasileiros colhidos na pesquisa feita apontam exclusivamente casos em que se questionavam indenizações a serem pagas pelo Estado, notando-se até uma preocupação unilateral pela integridade dos cofres públicos, mas o tema proposto é muito mais amplo, porque a fragilização da coisa julgada como reação a injustiças, absurdos, fraudes ou transgressão a valores que não comportam transgressão, é suscetível de ocorrer em qualquer área das relações humanas que são trazidas à apreciação do Poder Judiciário." [28]
Assim, conquanto seja possível asseverar que esta norma veio a lume para tutelar de forma imediata os interesses da Fazenda Pública, não se pode negar que esta medida pode ser bem utilizada por ambas as partes (Estado e particular), não fossem as impropriedades que serão analisadas nos subitens 5.3 e 5.5.
5.2 - A MP n.° 2.180-35 e a ADIn n.° 2.418-3:
O Conselho Federal da OAB ajuizou ação direta de inconstitucionalidade (ADIn n.° 2.418-3), com pedido de liminar, contra a MP n.° 2.102-27, de 26.01.2001, cujas reedições foram objeto de regular aditamento da inicial, com o desiderato de expungir do ordenamento os seus arts. 4° e 10°. Este último foi o que introduziu parágrafo único ao art. 741 do Código Buzaid, alvo de nossa atenção.
A ADIn foi ajuizada em 22.02.2001, e até hoje não há qualquer manifestação meritória do Supremo (mais de três anos para apreciar uma liminar!), consoante o demonstrativo em anexo, o qual informa ainda que a Procuradoria Geral da República emitiu parecer favorável à declaração de inconstitucionalidade no que concerne ao art. 10 da Medida Provisória vergastada.
O Conselho Federal da OAB entende que o dispositivo é inconstitucional por encontrar-se despido de urgência (art. 62 da CF/88) e por malferir a coisa julgada (art. 5°, XXXVI, da CF/88).
De certo, a doutrina já apregoava que não há urgência em matéria de natureza processual, entendimento que veio a ser acolhido pela EC n.° 32/2001 que, ao dar uma nova roupagem a esta espécie normativa, vedou a sua edição sobre processo penal e processo civil.
Em relação ao fundamento da violação ao art. 5°, XXXVI, da Carta Magna ("a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada"), o Conselho Federal da OAB assim se manifestou:
"A criação do novel caso de ‘inexigibilidade’ de título executivo judicial perpetrada pelo artigo 10 da Medida Provisória 2.102-27, na parte que acrescentou parágrafo único ao art. 741 da Lei federal n.° 5.869, configura dissimulada hipótese de rescindibilidade da sentença transitada em julgado. De fato, privar o decisum do principal efeito que lhe é próprio – ensejar execução forçada – consubstancia ataque à autoridade do decidido em juízo após sucessivos atos e julgamentos. O preceito, a toda evidência, investe contra a segurança de que se revestem as decisões judiciais finais, colidindo com as determinações do artigo 5°, inciso XXXVI, da Constituição Federal." [29]
Entendemos, data maxima venia, que não há por que invocar este dispositivo normativo, porquanto o art. 5°, XXXVI, da CF/88 consubstancia tão-somente o princípio da irretroatividade da lei. O constituinte poderia ter dito apenas que a lei não prejudicará o ato jurídico perfeito, expressão que engloba o direito adquirido e a coisa julgada. Mas se assim não fez foi porque quis apenas realçar estes dois institutos. Curvamo-nos, pois, ao escólio do Prof. José Afonso da Silva:
"A proteção constitucional da coisa julgada não impede, contudo, que a lei preordene regras para a sua rescisão mediante atividade jurisdicional. Dizendo que a lei não prejudicará a coisa julgada, quer-se tutelar esta contra atuação direta do legislador, contra ataque direto da lei. A lei não pode desfazer (rescindir ou anular ou tornar ineficaz) a coisa julgada. Mas pode prever licitamente, como o fez no art. 485 do Código de Processo Civil, sua rescindibilidade por meio de ação rescisória." [30]
Destarte, não há malferimento ao art. 5°, XXXVI, da CF/88 [31], o que não esgota todas as possibilidades de violação à Magna Carta.
5.3 – Exegese do parágrafo único do art. 741 do CPC:
O Chefe do Poder Executivo foi, no mínimo, imprudente ao tratar de um assunto de tamanha envergadura num único dispositivo, o que tem dado margem a diversas interpretações.
Decompondo o parágrafo único do art. 741 do CPC em duas hipóteses, temos:
1.Título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal;
A declaração de inconstitucionalidade a que se refere a norma é a que é feita pelo STF em sede de controle abstrato (ADIn). A doutrina vem entendendo que este dispositivo só engloba a declaração de inconstitucionalidade feita incidentalmente se o Senado Federal fizer uso do art. 52, X, da CF/88.
Tem-se entendido, outrossim, que este preceito compreende o processo inverso, ou seja, o caso em que o juiz afastou a aplicação de uma lei ou ato normativo por considerá-los inconstitucionais e o STF, posteriormente, julgou procedente a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC).
Entendemos que nestes casos ocorre uma ofensa indireta à Constituição. Mas vale registrar que existe quem entenda que, quando o juiz deixa de aplicar uma norma por vislumbrar na mesma o vício da inconstitucionalidade, a ofensa é direta à Constituição. E há os que dizem que a agressão é feita à lei afastada e não à Constituição. São os entendimentos esposados, por exemplo, por Bruno Boquimpani Silva [32] e por Humberto Theodoro Júnior/Juliana Cordeiro de Faria [33], respectivamente.
Conquanto se entendesse que a declaração abstrata de inconstitucionalidade feita pelo STF tivesse efeitos ex tunc e erga omnes, a coisa julgada sempre constituiu um óbice à produção plena destes efeitos. Ou seja, tal declaração não tinha o poder de alterar em nada a decisão com trânsito em julgado. Com o dispositivo em comento, amplia-se, portanto, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade feita pelo Colendo Supremo Tribunal Federal.
Importa ainda, por uma questão de amor à argumentação, consignar que críticas são feitas quanto à imposição de a declaração de inconstitucionalidade ser feita apenas pelo STF. Invoca-se para isto a hipótese em que esta declaração não se efetiva tão-somente em razão da inércia dos legitimados à propositura da ADIn ou em virtude da perda de objeto da ação com a revogação da norma. Assim, não seria legítimo manter a coisa julgada inconstitucional só porque a Corte Suprema não teve oportunidade de apreciar a constitucionalidade da norma, devendo o juiz realizar em concreto este controle.
Mas de acordo com o que foi visto há pouco, o art. 741, parágrafo único, do CPC não comporta esta interpretação extensiva.
2.Título judicial fundado em aplicação ou interpretação tidas por incompatíveis com a Constituição Federal;
Trata-se do caso em que a ofensa é feita diretamente à Constituição. Não mais se condicionou a inexigibilidade do título à interpretação feita pelo Supremo, como o fazia a primeira redação deste dispositivo, que, como vimos, era a seguinte:
"Para efeito do disposto no inciso II deste artigo, é também inexigível o título judicial fundado em lei, ato normativo ou em sua interpretação ou aplicação declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal."
Esta hipótese poderá ser muito mal utilizada.
5.4 – Efeitos da declaração de inconstitucionalidade da coisa julgada: ex tunc ou ex nuc?
Assim como ocorre no controle abstrato de constitucionalidade, Leonardo de Faria Beraldo entende que, em regra, a declaração de inconstitucionalidade da coisa julgada produz efeitos ex tunc, podendo o juiz fazer uso, por analogia, do art. 27 da Lei n.° 9.868/1999, que regula o processo e julgamento da ADIn e da ADCon perante o STF. Mas registre-se que o Supremo entende que o juiz singular não pode fazer uso do referido artigo por analogia.
Até o advento desta Lei, entendia-se que a declaração de inconstitucionalidade sempre produzia efeitos ex tunc, ou seja, a norma era tida como nula desde o seu nascedouro, e erga omnes, isto é, atingia a todos, indistintamente.
A Lei n.° 9.868/99 modificou este entendimento através do seu art. 27, cujos elaboradores buscaram inspiração na legislação de outros países (verbi gratia, a Alemanha), ao conferir ao STF o poder grandioso de, mediante maioria qualificada, restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, podendo ainda estabelecer que estes serão apenas ex nunc (a partir do trânsito em julgado) ou pro futuro. Tal fenômeno vem sendo chamado pela doutrina, paradoxalmente, de constitucionalização da inconstitucionalidade e de inconstitucionalidade interrompida.
Não obstante, enquanto vigorar tal dispositivo mitigador, é de se propugnar pela sua utilização excepcionalíssima, seja no controle abstrato das normas, seja quando do afastamento da coisa julgada inconstitucional. Como diz o seu maior defensor, Gilmar Ferreira Mendes, ele só deve ser aplicado "se, a juízo do próprio Tribunal, se puder afirmar que a declaração de nulidade acabaria por distanciar-se ainda mais da vontade constitucional." [34]
5.5 – Da impropriedade de sua inserção na matéria que trata dos embargos à execução:
A introdução do dispositivo em comento no Capítulo II, Título III, do Livro II do Código de Processo Civil, o qual trata dos embargos à execução fundada em sentença (a sua inserção no que concerne aos títulos extrajudiciais seria mesmo despicienda, porquanto a matéria de defesa já era ampla), acabou por robustecer o entendimento, aqui já explicitado, de que a inconstitucionalidade da sentença pode ser argüida através de qualquer meio (embargos à execução, exceção de pré-executividade, ação declaratória de nulidade, simples renovação da demanda, mandado de segurança, etc.). Senão vejamos:
O parágrafo único do art. 741 do CPC tem um alcance limitado, porquanto só atinge as sentenças que ensejam execução (sentença condenatória), deixando incólumes as sentenças declaratória, constitutiva, mandamental e executiva lato senso, sem que haja uma razão plausível para este discrímen (a única razão pode ser encontrada na ânsia do Estado de afastar a coisa julgada das sentenças, proferidas em seu desfavor, que já se encontravam na fase agressiva da execução, o que se revelaria para ele uma medida de caráter urgente).
Ora, isto acarreta, inevitavelmente, a busca de meios para atacar as sentenças de natureza não-condenatória.
E foi exatamente isto o que ocorreu no caso em que o réu se mostrou revel em razão da inexistência ou da nulidade da citação. O único instrumento previsto no CPC era os embargos à execução (art. 741), o que não impediu a doutrina e o Judiciário de defenderem a sobrevivência da querela nullitatis no direito positivo brasileiro, bem como o uso de outros remédios processuais.
Apesar de ser necessário o afastamento da coisa julgada inconstitucional, há um sério inconveniente advindo do uso dos meios processuais que vêm sendo propostos, sobretudo, dos embargos à execução, para o qual poucos têm atentado. Trata-se da possibilidade de um juiz inferior anular a decisão de um juiz superior. Isto pode ocorrer principalmente quando há interposição de recurso, caso em que o acórdão substitui a sentença, ainda que a ratifique inteiramente (art. 512 do CPC). Assim, poderia ocorrer, por exemplo, de um juiz singular anular uma decisão do Superior Tribunal de Justiça. Isto explica porque a ação rescisória é da competência originária dos tribunais.
Entendemos que não se pode igualar o caso da inexistência ou nulidade da citação ao caso da inconstitucionalidade da coisa julgada, pois, na primeira hipótese, a coisa julgada, por expressa determinação do art. 472 do CPC, não se forma, salvo raras exceções. De certo, só quem teve a possibilidade de participar efetivamente do processo, contribuindo para o convencimento do juiz, é que, em regra, se sujeita à coisa julgada. Já na segunda hipótese, a coisa julgada se forma, ela apenas é viciada.
Leonardo de Faria Beraldo formula algumas indagações que apontam outros inconvenientes do uso dos embargos à execução para ilidir a sentença inconstitucional. Vale a pena, pois, transcrevê-las:
"Quais seriam os efeitos decorrentes de um julgamento desfavorável ao detentor do título executivo, ou seja, que resultado passará a vigorar no lugar daquele desconstituído em face de sua inconstitucionalidade? Poderia o órgão responsável pela sua desconstituição julgar o mérito caso fosse possível? Ou este julgamento competiria apenas ao juiz de direito que prolatara a sentença primeva? E mais, será que o perdedor
teria então de propor uma nova ação?" [35]
Na ação rescisória, o Tribunal desconstitui a sentença e/ou acórdão, e ainda está autorizado, pelo art. 494 do CPC, a proferir um novo julgamento, se o caso o exigir.
Mas, como se vê, este complexo assunto está precisando de um disciplinamento mais adequado.