Situação corriqueira nos nossos tribunais aquela em que as partes litigantes, ao verem proferida a decisão das questões postas na ação, apresentam embargos de declaração, sob a alegação de que há omissão ou contradição em parte dela, seja na sentença, seja no acórdão, se isto se der em grau de recurso.
Discorrem, no decorrer da peça de embargos – e, na maioria das vezes, sem fundamento legal –, que a omissão ou a contradição é evidente, atraindo a procedência do pedido, para que, sanando-se o vício apontado, seja feito pronunciamento sobre o tema ou corrigida a controvérsia apontada.
Diz-se na maioria das vezes sem fundamento legal, porquanto a prática tem demonstrado que as partes, não satisfeitas com o resultado da demanda, buscam uma nova oportunidade de verem analisados seus pedidos, submetendo-os, de novo, à apreciação do Poder Judiciário, expondo verdadeiras razões de apelo que nada mais são que uma reiteração daquelas consignadas no recurso já interposto, na petição inicial ou na defesa apresentada.
No âmbito dos tribunais regionais, há, ainda, a questão abordada pela Súmula n.º 297 do colendo TST, que estabeleceu o prequestionamento de tese como pressuposto para o reconhecimento do recurso de revista, quando expressa, verbis:
PREQUESTIONAMENTO. OPORTUNIDADE. CONFIGURAÇÃO.
1. Diz-se prequestionada a matéria ou questão quando na decisão impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese a respeito.
2. Incumbe à parte interessada, desde que a matéria haja sido invocada no recurso principal, opor embargos declaratórios objetivando o pronunciamento sobre o tema, sob pena de preclusão.
3. Considera-se prequestionada a questão jurídica invocada no recurso principal sobre a qual se omite o Tribunal de pronunciar tese, não obstante opostos embargos de declaração.
A primeira indagação que se faz é a de se saber se é necessário, ou não, que o julgador rebata, um a um, os pontos articulados pelas partes. Entende-se que não. É que, quando um pedido é formulado, desde a petição inicial, sobre ele será registrada a devida impugnação, tendo os litigantes a oportunidade de produzir as provas necessárias à comprovação das suas alegações, com prolação da decisão, pela procedência ou improcedência deste pedido.
Insurgindo-se a parte vencida neste aspecto, reitera ela, pela via do recurso, os termos consignados na petição inicial ou na contestação, acrescidos dos demais fatos produzidos nos autos, tais como os documentos acostados, o depoimento das testemunhas ou a prova pericial produzida, submetendo a questão a novo julgamento. E assim chegará o processo ao tribunal regional que, mediante a análise do recurso pela turma sorteada, proferirá nova decisão.
Esta digressão é importante, porque não é demais dizer que tal análise é feita de forma acurada pelos juízes que compõem as turmas dos tribunais. E, quando o resultado não é o provimento do apelo, tendem as partes a articular discursos afeitos a apelo próprio, sob a pecha de embargos de declaração, com supedâneo na necessidade de se prequestionar a matéria, nos moldes definidos pela Súmula n.º 297 do c. TST.
Exemplo claro aquele em que o embargante sustenta que houve omissão em parte do julgado que negou provimento ao pedido de pagamento de horas extraordinárias, sem analisar, por outro lado, o depoimento da sua testemunha. Veja-se que, aqui, todo o conjunto probatório foi observado pelo julgador que, entretanto, não se convenceu pelo direito que a parte acredita ter. Não se tem como omissa a decisão, porque houve esgotamento do assunto horas extraordinárias, não se falando em prequestionamento.
A edição da Súmula mencionada acima não leva à inferência de que restaram alterados os requisitos de admissibilidade dos embargos de declaração, devendo o julgador, ao os apreciar, considerar os limites impostos pelo artigo 535 do CPC e 897-A da CLT.
Entretanto, há aqueles relatores que, por um cuidado exacerbado, ou mesmo por interpretação equivocada dos preceitos contidos na Súmula n.º 297 do TST, concedem vista dos embargos de declaração à parte contrária, quando existe nestes embargos o pedido de reforma da decisão, imprimindo-se o efeito modificativo à decisão.
E aqui está a nossa discordância, também, diante da inexistência do chamado efeito modificativo.
Ao se pronunciar sobre um pedido formulado pela parte, o juiz utiliza o critério do convencimento motivado com a valoração das provas – adotado pelo sistema processual brasileiro –, exercendo sua apreciação livre e moral do conjunto dos elementos instrutórios do processo, indicandos todos os motivos de formação deste convencimento. Fazendo isto, está atuando em consonância com os preceitos dos artigos 131, 165 e 458, todos do CPC.
Assim é que, ao fundamentar sua decisão – na forma do artigo 93, IX, da CRF e do artigo 832 da CLT –, o julgador afasta as teses contrárias ao seu entendimento, havendo, então, e por conseqüência lógica, o pronunciamento sobre a questão posta a exame, existindo a desnecessidade de se prequestionar o tema.
Ora, prequestionar é questionar, antes da interposição de um recurso, algo sobre o qual nada foi dito. Não é rediscutir – como o próprio nome indica, discutir de novo, significando que não há omissão, porque já houve discussão –, porque tal não se dá por meio de embargos de declaração, por se tratar de uma via estreita, limitada pelas situações arroladas nos artigos 535 do CPC e 897-A da CLT.
Não há, com isto, violação ao princípio do contraditório a ensejar a nulidade da sentença de embargos, como alegam alguns.
Nos termos da Orientação Jurisprudencial n.º 142 da SDI-1 do TST, " é passível de nulidade decisão que acolhe embargos declaratório com efeito modificado sem oportunidade para parte contrária se manifesta". Isto é, embora possa acarretar tal efeito , a ausência de vista à parte contrária, não implica, necessariamente, a nulidade da decisão.
Há casos concretos em que a decisão apenas sana a omissão.
Não há o denominado efeito modificativo. Apenas, supre-se a omissão sobre matéria já submetida ao contraditório , sem que surjam fatos ou alegações novas que ensejassem a intimação da parte contrária para se manifestar. Além disto, a condenação é sempre objeto de recurso ordinário a ser examinado, o que fasta qualquer possibilidade de ofensa aos princípios do contraditório e ampla defesa- repita-se, - corolários do "devido processo legal".
Não há efeito modificativo que possa ser aplicado nos embargos de declaração , porque , na verdade, não há modificação da sentença ou no acórdão, quando há omissão do julgador, no momento de decidir. Se o que decidiu não foi trazido posteriormente, não enseja novo contraditório.
Veja-se que, julgando os embargos de declaração oposto por uma das partes, quando há omissão na sentença ou no acórdão sobre ponto sobre o qual deveria pronunciar-se o juízo ou tribunal, quando há este exame, ainda que em sede de embargos de declaração, não se suprime contraditório, que tudo está registrados no autos e a complementação da manifestação jurisdicional está conforme o que já havia sido esgotado pelas partes litigantes, sem prejuízo a qualquer delas.
Se houvesse necessidade de se abrir vista á parte contrária, para se assegurar o contraditório, não seria caso de omissão, mas de nova matéria , que não estaria sendo discutida, o que é vetado ao julgador conhecer.
Concluindo, entendemos que não há o denominado efeito modificativo- termo corriqueiramente utilizado nos meios forenses- , não se falando, também, em necessidade de se conceder vista à parte contrária dos embargos de declaração apresentados, inexistindo a ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa.