Quando falamos sobre as características de algo ou de alguém buscamos destacar os aspectos que saltam aos olhos, aquilo que mais chama a atenção. De acordo com o léxico, “característica” é um substantivo feminino cujo significado nos remete às particularidades de uma pessoa ou coisa, ou seja, qualidades com aptidão para identificar, definir ou classificar.
Justamente por isso, parece-nos imprescindível uma revisão sobre algumas das características conferidas ao inquérito policial pela doutrina clássica, haja vista que algumas delas não passam pela necessária filtragem constitucional, sendo, na verdade, fruto de um estudo perfunctório sobre o instituto. Ora, basta uma análise rápida sobre a doutrina processual penal convencional para verificarmos que a fase preliminar de investigação criminal não ocupa muitas páginas dos livros. Temas como a Portaria inaugural, procedimentos, indiciamento, representações e o relatório final de inquérito policial passam ao largo da doutrina em geral.
Trata-se de uma constatação que reflete diretamente nas características atribuídas ao principal procedimento investigativo do país e que são repetidas amiúde nos livros de processo penal de forma automática e sem a devida reflexão. É sob tais premissas que neste estudo procuraremos demonstrar que alguns dos principais atributos conferidos ao Inquérito Policial precisam ser revistos à luz da Constituição da República.
Com efeito, iniciamos essa revisão, que, vale dizer, não tem a pretensão de ser exauriente, com a característica que talvez seja a mais destacada pela doutrina: o inquérito policial é um procedimento “inquisitivo”[1]. Isso significa que durante essa fase de investigação criminal não há separação de funções, contraditório e nem ampla defesa.
Primeiramente, devemos salientar que muito embora no inquérito policial a gestão da prova e a condução da investigação estejam sob o comando do delegado de polícia, isso não inviabiliza a participação do Ministério Público (que pode requisitar diligências) e da própria defesa (que pode requerer diligências), o que, a toda evidência, demonstra que a responsabilidade de coligir provas e elementos informativos não é exclusiva da autoridade policial.
Outra crítica que nos parece pertinente nesse ponto se refere ao fato de que ao rotular o inquérito policial como um procedimento “inquisitivo” a doutrina o compara ao “sistema inquisitivo”, que, por sua vez, nos remete ao período da Inquisição, onde realmente não havia separação de funções durante a persecução penal, contraditório, ampla defesa e a tortura era admitida como o principal meio de obtenção de prova. Ocorre que, como é cediço, dentro de um Estado Democrático de Direito, a tortura jamais pode ser admitida como técnica de investigação, constituindo, na verdade, crime equiparado aos hediondos e, para alguns, de natureza imprescritível.
Nesse contexto, defendemos que a persecução penal deve se desenvolver – durante todas as suas fases! – em absoluta consonância com os direitos e garantias fundamentais. Sob tais premissas, Fauzi Hassan Choukr conclui que
(...) a dignidade da pessoa humana como fundamento maior do sistema implica a formação de um processo banhado pela alteridade, ou seja, pelo respeito à presença do outro na relação jurídica, advindo daí a conclusão de afastar-se deste contexto o chamado modelo inquisitivo de processo, abrindo-se espaço para a edificação do denominado sistema acusatório. Fundamentalmente aí reside o núcleo de expressão que afirma que o réu (ou investigado) é sujeito de direitos na relação processual (ou fora dela, desde já na investigação), e não objeto de manipulação do Estado.[2]
É, justamente, em decorrência do postulado da dignidade da pessoa humana que sustentamos que os princípios constitucionais que dele emanam devem ser observados durante toda a persecução penal, incluindo a investigação criminal, ressalvando-se apenas as limitações impostas pelas características inerentes a esta fase preliminar.
Não se pode, portanto, continuar admitindo uma visão reducionista acerca da investigação criminal, sempre tratada como um procedimento inquisitivo, sem qualquer compromisso com os direitos fundamentais das pessoas envolvidas nesta fase da persecução penal. Ao discorrer sobre o caráter inquisitivo do inquérito policial, Guilherme Madeira Dezem ensaia uma revisão a este rótulo:
Apesar da posição pacífica da jurisprudência, esta afirmativa que antes se mostrava segura e isenta de exceções tem sofrido atenuação pela legislação ao longo dos anos. Daí porque hoje entendemos que se mostra mais adequado falar que o inquérito policial é inquisitivo mas de maneira atenuada.[3]
Particularmente, considerando que toda a investigação deve desenvolver-se à luz da Constituição, preferimos abandonar por completo esse rótulo de “inquisitivo”, classificando o inquérito policial como acusatório ou apuratório.[4] Isto, pois, cada vez mais, são observados os princípios do contraditório e ampla defesa na investigação criminal.
No que se refere ao princípio da ampla defesa, não vemos campo para grandes discussões, sendo este princípio perfeitamente adequado à fase de investigação preliminar. Nas lições de LIMA, a defesa garante o contraditório e por ele se manifesta, afinal, a ampla defesa só é possível em virtude de um dos elementos do contraditório, qual seja: o direito à informação.[5] Em sentido semelhante se manifesta SAAD ao discorrer sobre a defesa na investigação criminal:
(...) é de se reconhecer que já há acusação, em sentido amplo, entendida como afirmação ou atribuição de ato ou fato à pessoa autora, coautora ou partícipe, em diversos atos do inquérito policial, como na prisão em flagrante delito; na nota de culpa; no boletim de ocorrência de autoria conhecida (...). Desta forma, o exercício do direito de defesa, eficaz e tempestivo, deve se iniciar no inquérito policial, permitindo-se então a defesa integral, contínua e unitária.[6]
Do mesmo modo, parece-nos que também existe contraditório dentro da investigação criminal, ainda que de forma mitigada em observância as características inerentes a essa fase da persecução penal. Ora, se o contraditório significa a possibilidade de influenciar em determinada situação jurídica[7], não restam dúvidas de que o investigado pode, mesmo que de forma não plena, intervir de forma favorável no rumo do procedimento investigativo.
Por tudo isso, sustentamos que a fase preliminar de investigação criminal deve se pautar pelo princípio do “contraditório possível”, ou seja, nos limites em que sua observância não obste a efetividade do procedimento. É inegável que nesse ponto da persecução penal não se pode vislumbrar o contraditório em sua plenitude, mas esse direito deve ser garantido na sua forma mais ótima possível.[8] Em reforço a essas conclusões, entre outros avanços legislativos constantes, sobretudo, no Estatuto da OAB, citamos o novo artigo 14-A, inserido no CPP pelo denominado “Pacote Anticrime” e que impõe a notificação do investigado sobre a instauração de investigação de fatos relacionados ao uso de força letal por agentes de segurança pública.
Rechaçada essa primeira característica do inquérito policial, passamos ao rótulo de que esse procedimento seria dispensável. Nas lições de Márcio Alberto Gomes Silva, se o titular da ação penal tiver em mãos elementos que possibilitem o imediato oferecimento da peça acusatória, o inquérito pode ser dispensado.[9] Deveras, é possível que a ação penal seja oferecida sem um inquérito policial que lhe dê subsídio, mas essa circunstância é absolutamente excepcional.
Na verdade, entendemos que nenhuma ação penal pode ser proposta sem que haja um procedimento apuratório preliminar e oficial que demonstre que há justa causa para a deflagração da persecução penal em juízo. É o que chamamos de devida investigação criminal constitucional.[10] Instituições como o Tribunal de Contas, a Receita Federal, o COAF etc., podem, no exercício de suas atividades-fim, reunir incidentalmente elementos que justifiquem o início do processo penal.
Vejam bem, caros leitores, tais instituições não têm atribuição legal ou constitucional para dar início a um procedimento cujo fim específico seja a investigação de infrações penais. Eventualmente, contudo, no exercício do seu poder de fiscalização, essas instituições podem reunir elementos que, por si só, sirvam para demonstrar a autoria e a materialidade de um crime, dispensando-se, assim, a instauração de um procedimento preliminar de investigação criminal. É nesse sentido que o inquérito policial seria dispensável, uma vez que não haveria razão para apurar um fato já devidamente comprovado por outro órgão oficial do Estado, cujos atos são dotados dos atributos da presunção de legalidade, veracidade e legitimidade.
Em reforço a esse caráter indispensável do inquérito policial, citamos importante pesquisa realizada por Zanon, onde foram coletados dados oficiais fornecidos pelos Ministérios Públicos da União e do Estado de São Paulo, considerando o período entre os anos de 2017 e 2020. Esclarece o autor que na seara federal 71,80 % “dos processos foram iniciados com base em inquéritos policiais”. Apenas 2,01 % “das ações penais tiveram como base a investigação realizada pelo Ministério Público Federal”. Em termos estaduais a predominância do inquérito policial na fase investigatória é “quase que absoluta”. Zanon constata, apresentando tabelas numéricas dos dados oficiais, que 99,60 % “das ações penais do Estado de São Paulo são iniciadas com base em inquéritos policiais”, deixando-se uma insignificante cifra de 0,125 % de “processos iniciados com base em investigações ministeriais”.[11]
Destaque-se, ainda, que, na prática, mesmo nas hipóteses em que o inquérito policial é dispensado, a ação penal é respaldada por outro procedimento investigatório criminal, o que denota a imprescindibilidade de uma apuração preliminar da notitia criminis. Sobre o tema, aliás, valem as lições de Henrique Hoffmmann:
A própria Exposição de Motivos do CPP destaca que o inquérito policial traduz uma salvaguarda contra apressados e errôneos juízos, formados antes que seja possível uma precisa visão de conjuntos dos fatos, nas suas circunstâncias objetivas e subjetivas. A instrução preliminar é a ponte que liga a notitia criminis ao processo penal, retratando a transição do juízo de possibilidade para probabilidade pela via mais segura.[12]
Nesse cenário fica claro que essa característica da “dispensabilidade” do inquérito policial não encontra suporte fático ou jurídico. Como visto acima, se a “característica” significa um atributo de destaque e que particularize uma pessoa ou coisa, é evidente que uma exceção não pode caracterizar absolutamente nada. Ora, com o perdão da analogia, mas se eu tenho apenas um único cabelo branco, não posso ser chamado de grisalho; da mesma forma, se o inquérito policial dá subsídio a quase a totalidade das ações penais, não pode ser rotulado como “dispensável”. Não se pode, portanto, caracterizar algo com base nas suas exceções!
Em consonância com esse entendimento, não concordamos com o atributo da “publicidade restringível” conferido por Jaime Pimentel Junior e Rafael Francisco Marcondes de Moraes ao inquérito policial.[13] De acordo com os autores, durante a investigação criminal a regra seria a publicidade e o sigilo uma exceção, sendo tal característica reforçada pelo Supremo Tribunal Federal na decisão proferida nos autos do Inquérito 4.831.
Data máxima vênia, mas, novamente, não nos parece correto rotular um instituto pelas suas excepcionalidades. Concordamos que os atos administrativos devem se pautar pela publicidade, mas isso se refere aos atos ordinários praticados pelo Estado, o que não se aplica à investigação criminal, essencialmente sigilosa.
Mister salientar, nesse ponto, que a sigilosidade do inquérito policial tem fundamento legal no princípio da supremacia do interesse público e no princípio da igualdade. Isto, pois, ao praticar uma infração penal o criminoso atua às margens do Estado, agindo de maneira escamoteada e muitas vezes premeditada, com a nítida intenção de furtar-se à aplicação da lei penal. Não é outro o escólio de Scarance Fernandes, senão vejamos:
(...) na fase indiciária justifica-se alguma desigualdade em favor do Estado, a fim de realizar melhor colheita de indícios a respeito do fato criminoso. É o que diz Jimenez Asenjo, em trecho citado por Tourinho Filho: ‘É difícil estabelecer igualdade absoluta de condições jurídicas entre o indivíduo e o Estado no início do procedimento, pela desigualdade real que em momento tão crítico existe entre um e outro. Desigualdade provocada pelo próprio criminoso. Desde que surge em sua mente a idéia do crime, estuda cauteloso um conjunto de precauções para subtrair-se à ação da Justiça e coloca o Poder Público em posição análoga à da vítima, a qual sofre o golpe de surpresa, indefesa e desprevenida. Para estabelecer, pois, a igualdade nas condições de luta, já que se pretende que o procedimento criminal não deve ser senão um duelo nobremente sustentado por ambos os contendores, é preciso que o Estado tenha alguma vantagem nos primeiros momentos, apenas para recolher os vestígios do crime e os indícios de culpabilidade do seu autor.”[14]
Salta aos olhos, portanto, a necessidade da sigilosidade no início das investigações, uma vez que é por meio desta característica que o Estado-Investigador consegue reunir os primeiros elementos em relação à autoria e materialidade criminosa, restabelecendo a igualdade quebrada no momento da prática do crime.
Nesse cenário, o princípio da supremacia do interesse público vem apenas para reforçar o caráter sigiloso do inquérito policial, pois a garantia da publicidade dos atos investigativos vai de encontro com o interesse público na consecução da justiça e na aplicação da lei penal. Com o objetivo de melhor ilustrar a face sigilosa do inquérito policial, ousamos dividir este procedimento em duas fases distintas: investigação criminal em sentido estrito e investigação criminal em sentido lato.
A investigação criminal em sentido estrito tem espaço no início da apuração, logo após a identificação da notícia crime. Conforme exposto alhures, tendo em vista que a ação criminosa se dá de maneira sorrateira e sigilosa, com o intuito de não chamar a atenção das autoridades incumbidas de evitá-la, é imprescindível que na fase inicial da investigação o Estado também aja sigilosamente visando o esclarecimento da infração penal. Contudo, a partir do momento em que a investigação consegue reunir elementos suficientes sobre a autoria, não mais se faz necessário o sigilo, sobretudo porque já foi restabelecida a igualdade inicialmente quebrada no instante do delito.
A partir desse ponto o sigilo não é imprescindível para o restante da investigação, que já avançou o suficiente e, doravante, deve se desenvolver com a participação do investigado, viabilizando, destarte, o seu poder de influenciar no resultado final da apuração. Com efeito, afasta-se a sigilosidade do procedimento e dá-se voz ao interessado, fomentando, assim, a ampla defesa e o contraditório. Surge, então, a denominada investigação criminal em sentido lato.
Não se pode olvidar, ademais, que o caráter sigiloso do inquérito policial, especialmente em relação ao público em geral (sigilo externo) tem por objetivo tutelar os interesses do próprio investigado, afinal, estamos diante de um procedimento que, não raro, expõe aspectos relevantes de sua intimidade, tais como comunicações telefônicas, histórico de ligações, dados bancários etc. Isso para não mencionar a importância da sigilosidade na adoção das técnicas de investigação, como a infiltração de agentes, interceptação ambiental ou telefônica e a colaboração premiada. Nesta última, aliás, a Lei 12.850/13 impõe, no seu artigo 7º, §3º, o sigilo sobre o seu conteúdo até o recebimento da denúncia.
Para encerrar a revisão que inicialmente se propõe neste estudo sobre as características do inquérito policial, passamos a abordar a suposta “obrigatoriedade” do procedimento. Nas lições de DEZEM, “o inquérito policial é obrigatório para a autoridade policial. Isso significa que, sendo narrado em tese fato típico e antijurídico, a autoridade policial tem o dever funcional de instaurar o inquérito policial”.[15]
Destaque-se, primeiramente, que o caráter obrigatório do inquérito policial se relaciona com a previsão constante no artigo 5º, inciso I, do CPP, no qual se estabelece que nos crimes de ação penal pública o procedimento deve ser iniciado de ofício. Basta uma análise superficial para perceber que o dispositivo não torna obrigatória a instauração de inquérito policial nessas hipóteses. Na verdade, foram explicitadas apenas as formas de deflagração do procedimento, seja por meio de provocação do MP ou do ofendido (notícia crime de cognição mediata) ou no modelo self starter, ou seja, sem que haja qualquer provocação (notícia crime de cognição imediata).
É mister consignar que são vários os procedimentos de apuração de notícias crime, sendo o inquérito policial o mais comum. Em se tratando de infração de menor potencial ofensivo, por exemplo, o fato deve ser apurado, ao menos em regra, por meio de Termo Circunstanciado. Já quando estivermos diante de ato infracional, a investigação se materializa em procedimento apuratório específico, sem as formalidades do inquérito policial. Salientamos, por derradeiro, o denominado Procedimento de Verificação Preliminar das Informações, previsto no artigo 5º, §3º, do CPP.
Este último procedimento investigativo é negligenciado pela doutrina em geral e até mesmo pelos operadores do Direito. Trata-se, a toda evidência, de um modelo investigativo com previsão legal e de enorme utilidade prática, especialmente por otimizar as hipóteses que justificam a apuração através de inquérito policial, caracterizando-se como um verdadeiro filtro para a sua instauração. Nesse diapasão, manifesta-se HOFFMANN:
Sabemos que o inquérito policial é um filtro contra acusações infundadas (sem indícios suficientes), conforme indica a própria exposição de motivos do CPP. E também não se olvida que a verificação da procedência das informações é um filtro contra inquéritos policiais temerários (sem indícios mínimos), segundo se depreende da legislação em vigor. Isso significa que a VPI é o filtro do filtro, podendo ser chamada de filtro ao quadrado. Cuida-se de direito do cidadão de não sofrer imputação açodada, seja imputação em sentido amplo do inquérito, seja imputação formal do processo.[16]
Ao que nos parece, o que o ordenamento jurídico exige é a apuração formal de toda notícia crime de ação penal pública, mas, insista-se, a forma que será realizada essa investigação depende da discricionariedade do delegado de polícia natural. É certo que os boletins de ocorrência constituem a nossa principal fonte de notitia crminis e, destarte, devem ser minuciosamente avaliados pela autoridade policial que, diante do caso concreto, poderá optar pelo procedimento mais adequado para a formalização da investigação.
Indo além, considerando que os registros de ocorrência, ao menos em regra, expõem a versão unilateral do interessado, entendemos que dentro de uma perspectiva constitucional da investigação criminal é dever do delegado de polícia (e não uma faculdade) iniciar a apuração por meio de VPI. Isto, pois, a notícia crime pode ser inverídica, às vezes confusa e em outros tantos casos sem o mínimo de elementos que permitam o desenvolvimento de uma estratégia investigativa eficaz.
Note-se que este procedimento preliminar de investigação tem o mérito de evitar a strepitus investigationem diante de uma notícia crime leviana; de esclarecer os fatos inicialmente narrados, viabilizando, consequentemente, um juízo de tipicidade mais adequado ao caso, além de estabelecer uma linha de apuração; e, por fim, de evitar a deflagração de um inquérito policial cujo resultado, desde o princípio, já está fadado ao fracasso em identificar a autoria do delito.
É por tais razões que discordamos do caráter obrigatório do inquérito policial, sendo este atributo mais adequado ao gênero, investigação criminal. A obrigatoriedade, portanto, é da apuração da notícia crime, mas o procedimento a ser adotado na formalização dos atos de polícia judiciária é de escolha discricionária do delegado de polícia.