Sumário:Proêmio, A destruição voluntária da vida humana, na moral, na lei natural e na lei positiva, Legítima defesa, Doutrina da guerra justa, Meios primários de resolução de conflitos internacionais, Guerra justa ofensiva?, Conclusão
Proêmio
Muito se tem discutido, desde o fim da I Guerra Mundial, sobre os meios a serem empregados para a consecução da paz internacional. Sendo esta última um bem, justo que seja perseguida e instrumentos para a sua realização, ainda que temporária, criados e incentivados pelo Poder Público.
Ocorre que, nos debates travados em defesa da paz, a qual pode ser traduzida pela segurança dos povos e pelo império da justiça – pax opus iusticiae –, alguns segmentos, por romântico otimismo ou por convicções ideológicas nascidas de doutrinas antropologicamente distorcidas, ignoram, por vezes culposamente, a natureza do homem, da sociedade, e os direitos naturais que devem, mesmo que digam o contrário as leis positivas, reger as relações pessoais e o mundo. Assim, comum ouvirmos que toda guerra é, em si, injusta, iníqua, ilógica. Parecem querer substituir o estudo sério, fundado no Direito, na Moral e em categorias filosóficas reais, por um arremedo de discurso de candidata a miss.
Longe de postular concepções militaristas, tampouco nos é lícito aderir ao tacanho pacifismo. Já disse um pensador que a paz é uma causa tão justa, tão bela e tão nobre, que não pode ser deixada nas mãos de pacifistas. Foi o pacifismo de Chamberlain, premiê britânico anterior a Churchill, que, por não lançar mão das enérgicas medidas que se faziam necessárias, possibilitou as primeiras vitórias de Hitler. Não fosse o exagero de ter aversão a quaisquer guerras, talvez a maior de todas elas – a II Mundial – tivesse sido evitada.
A verdade, ensinava Aristóteles, está no meio. Com isso, não defendemos posições mistas, centristas, cheias de covardes concessões a todos os lados, mas o bom senso, a justa medida, a análise dos elementos próprios de cada instituto estudado, de modo a, removido o perigo de conclusões precipitadas, tirarmos lições que não sejam movidas por preconceitos e idéias mal-formuladas. O Direito não se presta a paixões!
Destarte, no presente ensaio, demonstraremos que, ao lado da necessidade de uma pregação vigorosa pela paz mundial, como tem feito o Santo Padre, João Paulo II, temos de considerar que nem sempre a estamos violando quando a ação bélica é posta em prática. Há, veremos, condições que nos permitem julgar da licitude moral e jurídica de uma guerra – é o mesmo Papa quem ensina tal verdade –, que, se é contrária ao conceito aparente e irreal de paz, com a verdadeira, se justa aquela, se coaduna e mesmo a protege.
A destruição voluntária da vida humana, na moral, na lei natural e na lei positiva
Presente nos ordenamentos jurídicos das várias Nações, a proibição do aniquilamento voluntário do ser humano tem raízes não na vontade positivadora do Estado, mas na lei natural, plantada pelo Criador no coração do homem. Daí segue-se que, mesmo num hipotético país que, por suas normas internas, autorizasse o homicídio, ou com ele não se preocupasse na tipificação dos delitos constantes de seu diploma penal, restaria aquele, ainda assim, ilícito. A rejeição ao assassinato pela lei positiva, explicitando uma lei natural, é o que se chama lei ontológica, que por si só é aferida.
Claro que, na mentalidade moderna, acostumada a ver, na lei positiva espécie de ídolo intocável, mesmo que desvinculadas em sua expressão a idéia e a realidade, parece absurdo falar-se em crime, lato sensu, sem os elementos que a Teoria Geral do Delito para ele elaborou: tipicidade, antijuridicidade ou ilicitude, e culpabilidade. Entretanto, na hipótese ventilada, se o fato típico não estivesse explicitamente descrito na lei positiva, encontraríamos sua legalidade no Direito Natural, em si suficiente para a caracterização da lex certa. O brocardo liberal nullum crimen sine praevia lege não pode ser tão estritamente interpretado de modo a ir contra a natureza. É evidente que determinadas espécies delitivas são criadas diretamente pelo Estado, porém é igualmente inegável que outras são próprias da lei natural, positivadas pela legítima autoridade política no intuito de corroborar-lhe a ação.
Ademais, não se confunda essa defesa do jusnaturalismo com a ideológica Escola do Direito Alternativo. E tampouco com os hediondos critérios destipificadores do antigo Código Penal Soviético, anterior à reforma de 1958, ou da diretriz nazista na lei criminal alemã, ambos expressões da conveniência política, a serviço do totalitarismo.
Por último, não advogamos a confusão entre Direito (ainda que Direito Natural) com Moral.
As legislações pátrias, inspiradas na lei natural, inseriram em seus códices a proscrição dos atentados à vida. Assim, o Código Penal Brasileiro:
"Art. 121 – Matar alguém:
Pena – reclusão, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos."
E também:
"Art. 122 – Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou prestar-lhe auxílio para que o faça:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, se o suicídio se consuma;
ou reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, se da tentativa de suicídio resulta lesão corporal de natureza grave"
Outrossim, vai o Código, nos demais artigos, disciplinando penas para variados tipos criminais, pelos quais a lei tem a vida como objeto jurídico tutelado. Nesse sentido, o infanticídio (cf. art 123, CP), o aborto (cf. art. 124ss, CP), a forma qualificada de homicídio (cf. art. 121, § 2º, CP) etc. Também a legislação penal militar se ocupa de delitos contra a vida, além das normas extravagantes, como a Lei 2.889/56, a qual define e pune o crime de genocídio.
Obedecem tais leis o princípio disposto na Constituição Federal, que garante explicitamente a inviolabilidade do direito à vida, "pré-requisito à existência e exercício de todos os demais direitos." [01]
A Lei 8.069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) – igualmente dispõe:
"Art. 7º – A criança e o adolescente têm direito à vida (...)."
Inobstante a evidência cristalina de ser o direito à vida matéria da lei natural e já demonstrada a presença de sua garantia nas normas positivas nacionais, não nos furtamos a salientar explicitações jurídicas constantes em tratados internacionais. Nisso, a letra do Pacto de San José da Costa Rica, que estabeleceu a Convenção Americana de Direitos Humanos, da qual são signatários os Estados associados à OEA, dentro os quais o Brasil:
"Art. 4º – Direito à vida
1.Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida.
Esse direito deve ser protegido pela lei e, em feral, desde o momento da concepção.
Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente."
Não custa atentar para o comando do dispositivo: "esse direito deve ser protegido pela lei". Corroboração, portanto, do exposto anteriormente, eis que se o direito à vida, diz a Convenção, deve encontrar proteção na lei (positiva), é porque a esta é pré-existente. O direito à vida não é criação da lei positiva, pertencendo, pois, por sua flagrante anterioridade, ao rol daqueles tutelados pela lei natural. Do mesmo modo o mandamento do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos:
"Art. 6º – 1. O direito à vida é inerente à pessoa humana. Este direito deverá ser protegido pela lei. Ninguém poderá ser arbitrariamente privado de sua vida." (grifamos)
Tal proteção, consubstanciada nas leis constitucionais, civis e penais ao redor do mundo, emanação do Direito Natural, encontrou eco também nos Direitos Positivos que mais influência tiveram no Ocidente. Assim é que o homicídio, v.g., foi contemplado como crime pelo Direito Romano, pelo Germânico e pelo Canônico. Norma recolhida da antiga tradição jurídico-eclesiástica e também prevista no vigente Código de Direito Canônico, promulgado em 25 de janeiro de 1983, por Sua Santidade, o Papa João Paulo II, ilustra esse entendimento:
"Cân. 1397 – Quem comete homicídio, rapta ou detém alguma pessoa com violência ou fraude, ou a mutila ou fere gravemente, seja punido, conforme a gravidade do delito, com as privações e proibições mencionadas no cân. 1336;e o homicídio das pessoas mencionadas
Legítima defesa
O direito à vida, amparado pela lei natural e pela grande maioria das legislações positivas, é absoluto, por ser a origem de todos os outros. Não há que se falar em direitos dos mortos – e mesmo aqueles a estes relativos tutelam, em verdade, o direito à memória e à honra mantidos pelos descendentes do extinto. Protegido, vimos, pela norma positivada pelo Estado, nem por isso deixa de vincular-se juridicamente à natureza, pelo que o Direito Natural é seu primeiro garante.
Forma peculiar de proteção à vida é a legítima defesa de si e de outrem. Aparentemente constitui-se em uma exceção ao mandamento de não matar, ao qual é cominado uma sanção criminal. Todavia, por ser o direito à vida absoluto como dissemos, não comporta o mesmo exceções de espécie alguma. A legítima defesa, na realidade, é uma proteção à vida humana, um exercício de fato do direito à existência, e não uma válvula de escapa que permite que este seja desrespeitado sob determinadas condições. Não quer o legítimo defensor a morte do agressor injusto: aceita-a, tolera-a, tendo em vista as circunstâncias nas quais se encontra, eis que a única possibilidade de efetiva defesa da própria vida consubstancia-se, no caso, no ato de ceifar a do violador da ordem jurídica e social. Do exposto, temos a natureza do conceito de legítima defesa. Ao que rompe o ordenamento proibitivo do atentado à vida, reserva-se, quando esta é a única solução imediatamente eficaz, a justa reação conservacionista do atacado, convertido em defensor de si ou de terceiros. Não é este o agente da morte, senão mero instrumento da gerada pelo próprio agressor, que aceita, mesmo tacitamente, a conseqüência de seu ato desordenadamente violento e intrinsecamente injusto.
Não é a legítima defesa mero instituto de Direito Positivo, i.e., não é simples criação do Estado, que, se não o houvesse feito, criminalizaria quem tem direito à autodefesa – e por vezes dever até! Desdobramento prático do direito pessoal à vida, a legítima defesa pertence ao Direito Natural, conquanto a preservação vital é inata ao ser humano. Explica-o, filosófica e juridicamente, o grande gênio do Medievo e da Civilização Ocidental, Santo Tomás de Aquino, glória dos dominicanos, dos pensadores da própria Igreja, que, no dizer dos Papas, fez dela a sua doutrina. É o ensino do Aquinate: "A ação de defender-se pode acarretar um duplo efeito: um é a conservação da própria vida, o outro é a morte do agressor (...). Só se quer o primeiro: o outro, não." [02]
Da mesma maneira, o Catecismo da Igreja Católica sanciona o postulado jusnaturalista, ao declarar que "o amor a si mesmo permanece um princípio fundamental da moralidade. Portanto, é legítimo fazer respeitar seu próprio direito à vida. Quem defende sua vida não é culpável de homicídio, mesmo se for obrigado a matar o agressor (...)." [03]
Muitos juristas discutiram, por anos, a partir do liberalismo, sobre a natureza do instituto jurídico da legítima defesa. Versaram alguns, baseados em um juspositivismo extremo, que, sendo o Estado o detentor do direito de defesa, delega-o ao indivíduo quando não puder exerce-lo. Tal conceito é equivocado, pois ignora completamente a realidade das coisas e o próprio fato, indiscutível, de que o primeiro a desejar, exercer e proteger um direito é o próprio possuidor desse direito. Assim, o direito à vida não é uma concessão do Estado ao indivíduo, mas algo inerente à sua natureza. Também o são os direitos anexos fundamentais, destinados à sua efetivação e conservação. Existente o homem, há o direito à vida, a qual deve ser defendida primeiramente por ele mesmo, subsidiariamente por outros e pelo Estado. Disso já falavam os escolásticos.
Outras teorias, menos absurdas do que a dos que declaram ser a legítima defesa uma delegação do Estado – que teria o primado do exercício do direito à vida de seus súditos e sua conservação, o que vimos ser errôneo –, pecam, todavia, por inexatidão de termos e pressupostos. Para alguns, na legítima defesa, há colisão de bens jurídicos, o que faz prevalecer o do agredido, por ser mais valioso; para outros, como Carrara, há uma delegação inversa a já comentada, desta feita do indivíduo ao Estado, de seu direito de defesa – o que é uma inverdade também, pois o que se delega é o exercício de alguns atos de defesa e, mesmo assim, de modo subsidiário, sem renúncia ao exercício direto –, o qual é retomado quando o Estado não puder defendê-lo; enfim, os teóricos das escolas subjetivistas ligam, como Puffendorf, o instituto ao estado de espírito da pessoa, a qual ficaria perturbada pela agressão ou coagida por ela, ou, então, aos motivos determinantes da repulsa do agredido.
"Todas essas opiniões", é o magistério do culto Magalhães Noronha, destacado penalista de nossa Terra de Santa Cruz, referindo-se às errôneas teses citadas sobre a natureza da autodefesa, "não procedem, como é fácil verificar. Os subjetivistas transportam a legítima defesa para o terreno da culpabilidade, o que é insustentável, enquanto os objetivistas ou se fundam na idéia contratualista, ou desconhecem a essência do instituto, onde não há conflito de interesse – como no estado de necessidade – mas ofensa a um interesse juridicamente tutelado." [04] De fato não há conflito entre o real interesse de defesa e um inexistente interesse de agressão.
Logo a seguir, o festejado e erudito penalista conclui que a opinião predominante entre os doutos, hodiernamente, é a de que a legítima defesa é causa excludente da antijuridicidade – teoria felizmente acolhida por nossa lei penal material e indiscutivelmente apregoada pelos juristas nacionais –, é tutela do direito próprio e de outrem. Excluída a ilicitude, tem-se que a legítima defesa é um verdadeiro direito, conseqüência óbvia e autêntico corolário do direito natural, ainda que positivado, à vida.
No século XIII, já tinha afirmado o mesmo o mestre Santo Tomás. A teimosia dos liberais, com sua ânsia em reestruturar o mundo ignorando as lições da moral clássica, é que criou as teorias precedentemente aludidas. Ruindo as mesmas, voltamos ao pensamento tomista, e torna-se no mínimo honesto reconhecer, nessa matéria ao menos, a subordinação das idéias à realidade, varrendo qualquer espécie de ideologia. É, aliás, a compreensão do Doutor Angélico, que, antes da de outrem, estamos ordinariamente obrigados a defender nossa própria vida diante de um ataque movido por um injusto agressor, no que a legítima defesa é um direito, e, n’alguns casos, também um dever, e dever grave, para os que são responsáveis pela vida de outros (pai de família, superior, agente do Estado com atribuição legal para tal, militar etc).
O Direito Positivo brasileiro, na esteira do Direito Natural, assegura a ação de quem, em legítima defesa, repele agressão injusta mesmo com a morte do agressor. Sendo a morte inevitável, que seja a do violador da ordem consubstanciada no preceito legal. E conceitua nossa lei o instituto, valendo-se do estabelecimento de certas condições que o caracterizam, as quais, longe de serem criações do puro arbítrio do legislador ou herança de codificações pregressas somente, inspiram-se na moral cristã clássica, notadamente no pensamento do Aquinate (outra vez), e presente até no Direito Canônico positivo, que aceita a excludente com a definição tradicional. Isto posto, reza o Código Penal pátrio:
Art. 25 – Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios
necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
Eis aí os elementos caracterizadores da legítima defesa, sem os quais não há que se falar nela: agressão injusta atual ou iminente, moderação no exercício do direito, emprego dos meios necessários, defesa de direito próprio ou alheio.
Não é outro, repitamos, o ensino de Santo Tomás, explicitando e explicando a natureza: "Se alguém, para se defender, usar de violência mais do que o necessário, seu ato será ilícito. Mas, se a violência for repelida com medida, será lícita." [05]
Doutrina da guerra justa
Sendo o Estado uma sociedade que tem por fim a consecução do bem comum dos súditos que o constituem, deve dispor dos poderes necessários à concretização da finalidade que lhe é própria.
Por outro lado, chamamos também Estado àquela autoridade política suprema da sociedade criada para realizar o tal bem comum.
Nesse diapasão, cabe ao Estado, respeitado o princípio da subsidiariedade [06], tomar para si a defesa de seus súditos. Pertence ao fim próprio do Estado a busca do bem da coletividade em seu território, como vimos. Defender seus cidadãos e os estrangeiros legalmente nele residentes (ou de passagem, para fins lícitos) é tarefa substancial do Estado, cumprimento de sua razão de ser.
Para atingir o fim de defesa, necessita o Estado do poder de impor decisões pela força aos que atacarem ou ameaçarem os seus direitos ou de seus súditos. Negar a defesa como emanação dos fins do Estado é rejeitar a natureza do que seja essa sociedade e rechaçar a ordem natural. Negar o direito de coerção, por sua vez, como um meio legítimo para que o Estado atinja sua própria finalidade de defesa, é, portanto, recusar-lhe um atributo essencial: a soberania.
Tal atributo decorre de ter o Estado "a integralidade de uma ordem abrangente, essencialmente independente de outra ordem qualquer que seja da mesma espécie." [07] Sem a soberania, não há que se falar em Estado, pois ela o constitui de modo substancial, "considerada poder supremo consistente na capacidade de autodeterminação." [08]
Vemos então que: a) o fim do Estado é o bem comum de seus súditos; b) a defesa dos mesmos súditos e de outros é manifestação necessária do referido fim; c) para exercer, de modo eficaz, o aludido direito de defesa, ao Estado não deve faltar o poder de usar dos meios próprios, inclusive o de impor-se pela força; d) esta faculdade decorre necessariamente da soberania, atributo constitutivo do Estado e expressão de sua autoridade, prevista na lei natural e acolhida no Direito Positivo.
Um dos recursos de coerção com vistas à defesa própria e dos seus é a guerra. Não é o único, e, por ser o mais traumático, sua empresa reserva-se para os casos estritamente necessários, como se verá a seguir. A guerra é somente um dos meios "do poder moral geral de coerção, qual seja, o de fazer uso da força física no intuito de manter invioláveis" [09]os direitos fundamentais do Estado e seus cidadãos.
"A vida dos Estados"
O Direito Positivo dispôs uma série de normas, explícitas em tratados internacionais, para a aferição da licitude jurídica de uma guerra. Todavia, descabe às organizações de caráter internacional, à luz do Direito Natural, tolher a soberania dos Estados, pois ela, substancial que é, tem características de irrenunciabilidade. À ONU e instituições congêneres não se lhes dá jurisdição sobre os Estados, uma vez que estes aderem àquelas com intenções "de coordenação, e não de subordinação." [11]
"Tribunais internacionais e organizações de nações são legítimos e úteis enquanto livremente aceitos por seus Estados-membros e enquanto respeitem sua soberania. Tais organizações internacionais, no entanto, dependem de seus Estados-membros para sua existência, e não o contrário. Como ‘sociedades naturais’, na realidade os Estados são anteriores às organizações internacionais, que são sociedades ‘artificiais’ ou ‘convencionais’. Estas não resultam direta e necessariamente da lei natural, pois a natureza social do homem não requer sua existência, ao contrário do que ocorre com os Estados." [12]
Isto posto, estamos que o Direito Positivo sobre a guerra há de subordinar-se à Lei Natural e esta à Moral. Nesse campo, confundem-se, por óbvio, a licitude jurídico-natural e a licitude ético-moral da guerra. Noutras palavras, só há o direito de guerra, ou o direito de empreender a guerra, quando esta é justa.
Moralmente – de onde decorre a juridicidade do ato –, a guerra, para ser justa, deve "ser declarada pela autoridade legítima, por motivo justo e conduzida por meios legais." [13]
Mais explícitos são os requisitos elencados no Catecismo:
"É preciso considerar com rigor as condições estritas de uma legítima defesa pela força militar. A gravidade de tal decisão se submete a condições rigorosas de legitimidade moral. É preciso ao mesmo tempo que:
– o dano infligido pelo agressor à nação ou à comunidade das nações seja durável, grave e certo;
– todos os outros meios de pôr fim a tal dano se tenham revelado impraticáveis ou ineficazes;
– estejam reunidas as condições sérias de êxito;
– o emprego das armas não acarrete males e desordens mais graves do que o mal a eliminar. O poderio dos meios modernos de destruição pesa muito na avaliação desta condição.
Estes são os elementos tradicionais enumerados na chamada doutrina da ‘guerra justa’.
A avaliação dessas condições de legitimidade moral cabe ao juízo prudencial daqueles que estão encarregados do bem comum." [14]
De outra sorte, deflagrada a guerra, deve-se respeitar a lei e a moral nos conflitos, explicitadas em muitos pontos pela Convenção de Genebra de 1949.
A guerra justa – e só a justa! – é um dos meios para que o Estado cumpra seu dever de proteção aos direitos próprios e aos de seus súditos (ou, ainda, aos direitos fundamentais de outros povos que se encontrem extraordinariamente ameaçados). Deve-se considerá-la autêntica expressão de uma legítima defesa social, que, por sua vez, coerentemente com o que já vimos até aqui em nosso estudo, antes de ferir o comando de "não matar" ou constituir-se em uma sua exceção (posto que esta seja impossível, dado o caráter absoluto do direito à vida), é, de fato, um modo de realização deste. Não se está meramente matando, mas impedindo que se mate, ainda que à custa do desaparecimento de outros (agressores ou, ainda, civis acidentalmente mortos: se o alvo for a população civil, há flagrante ilicitude moral e jurídica no ato bélico). Evidentemente, a justiça, a licitude, a moralidade de um conflito militar só pode ser deduzida no caso concreto. Nem pacifismo nem a ostensiva beligerância não são parâmetros seguros.
Entre os requisitos para a licitude da guerra, i.e., para sua consideração como justa, encontra-se a gravidade do dano infligido pelo agressor, sua certeza e durabilidade. Tal pode ser caracterizado como o motivo da guerra. Esse motivo não é o único requisito, como vimos (pois é preciso que os demais se façam presentes), mas importa comentarmos a respeito.
"Legítimo é o emprego da força"
Essa legitimidade, segundo o acima explicado, por si só não torna a guerra justa. O motivo da guerra, por certo, deve ser legítimo – e o é nas condições enumeradas pelo jurista francês e em outras tantas –; sem embargo, à razão da guerra (esse motivo, essa legitimidade, ou, noutros termos, o dano grave, certo e durável), juntam-se os demais requisitos da justiça de um conflito bélico, conforme já explicitamos (impraticabilidade ou ineficácia de outros meios, sérias esperança e condições de êxito, afastabilidade de danos maiores do que os que se pretende evitar).