Sumário:Introdução. 1. O direito adquirido como expressão de direito intertemporal. 1.1 Perspectivas históricas. 1.2 Perspectivas teóricas. 1.2.1 A teoria subjetivista. 1.2.2 A teoria objetivista. 2. O direito adquirido no Brasil. 2.1 Perspectiva legal e constitucional. 2.2 Perspectiva doutrinária. 3. O direito adquirido na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 3.1 Considerações iniciais. 3.2 O STF e o direito adquirido dos inativos à não incidência de contribuição previdenciária. 3.3 ADIn 3105 e ADIn 3128: a não alteração do entendimento do STF sobre o direito adquirido. Conclusão. Referências.
Resumo
O presente artigo objetiva expor e discutir o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, no que concerne ao direito adquirido, tendo como referencial teórico as principais formulações da doutrina do direito adquirido e tendo como referencial aplicado o julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 3.105 e 3.128, no qual o Pretório Excelso decidiu que é constitucional o art. 4º, caput, da Emenda Constitucional nº 41/2003, que instituiu a cobrança de contribuição previdenciária dos inativos.
Palavras-chave: direito adquirido; teoria; Supremo Tribunal Federal; contribuição previdenciária; inativos.
Introdução
A análise da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal brasileiro conduz à constatação de que o Pretório Excelso há muito vem decidindo questões direta ou indiretamente relacionadas com o tema do direito adquirido – direito fundamental insculpido no art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição de 1988.
Amparados em alegações da incorporação de direitos ao patrimônio de pessoas ou instituições, recursos sobem ao Supremo Tribunal Federal, para ali receberem a derradeira e, o mais das vezes, a definitiva interpretação do direito que será, em última análise, efetivamente aplicado aos casos concretos.
Muito se discutiu no Brasil, acerca do direito adquirido, quando do julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 3105 e 3128, pelo STF, ocorrido no ano de 2004. Naquela ocasião, a Corte Suprema brasileira pronunciou-se pela inexistência de direito adquirido dos inativos à não incidência da contribuição previdenciária. Surge, então, o seguinte questionamento: teria o STF alterado o seu entendimento acerca do que é o direito adquirido, manifestado ao longo de décadas, em julgamentos multifacetados relativos ao direito nacional?
O objetivo do presente artigo é, pois, responder à retromencionada pergunta. Para tanto, proceder-se-á, inicialmente, à análise da origem e da evolução histórica do conceito de direito adquirido. Em seguida, serão expostas as principais teorias que influenciaram a legislação, doutrina e jurisprudência brasileiras, no tocante ao entendimento do sentido e do alcance jurídico do conceito de direito adquirido.
Será, posteriormente, exposto e analisado o conceito de direito adquirido, tal como positivado no ordenamento jurídico brasileiro (art. 5º, inciso XXXVI, Constituição Federal de 1988 e artigo 6º e § 2º da Lei de Introdução ao Código Civil) e assim abordado pelos doutrinadores pátrios.
Para arrematar, buscar-se-á identificar, por meio da análise de acórdãos proferidos pelo STF, no tocante ao direito adquirido à não incidência de contribuição previdenciária sobre inativos, o conceito exato que esse direito fundamental recebe no Pretório Excelso, no presente, de tal modo que se possa concluir se houve ou não alteração do entendimento da Corte Suprema brasileira, quando do julgamento da reforma parcial da Constituição realizada pela Emenda Constitucional nº 41/2003.
1 O direito adquirido como expressão de direito intertemporal
1.1 Perspectivas históricas
O surgimento do conceito de direito adquirido está ligado à evolução histórica do conceito de direito intertemporal. Wilson de Sousa Campos Batalha, em obra clássica acerca da matéria, identifica o direito intertemporal como sendo "O conjunto de soluções adequadas a atenuar os rigores da incidência do tempo jurídico com o seu poder cortante e desmembrador de uma realidade que insta e perdura" [01].
A proteção ao direito adquirido constituiu, assim, uma das soluções apresentadas, ao longo da história do direito, para a problemática do conflito de leis no tempo.
Necessário, portanto, analisar a evolução da idéia de direito intertemporal, para que se identifique o momento em que surge o conceito de direito adquirido.
Segundo Limongi França, o estudo do direito intertemporal passou por três períodos distintos, quais sejam, o período embrionário, o período pré-científico e o período científico. Duas idéias fundamentais dominaram esse estudo, a saber, o princípio da irretroatividade das leis e a noção correlata e complementar do respeito ao direito adquirido. [02]
Ainda consoante Limongi França, o princípio da irretroatividade das leis e o direito adquirido se fundam na razão natural, sendo as questões suscitadas pela intertemporalidade jurídica tão antigas quanto a civilização humana. Poder-se-ia dizer que nos primórdios do desenvolvimento jurídico já poderiam ser encontradas as primeiras manifestações nesse sentido, ainda que de forma embrionária.
Assim, o período embrionário abrange todo o Direito Arcaico, desde os Sistemas Mesopotâmico e Egípcio até o Direito Romano imediatamente posterior à Lei das XII Tábuas.
A fase Pré- Científica, prossegue, desdobra-se em alíneas correspondentes ao Direito Romano, ao Direito Intermédio e ao Direito Moderno.
O Direito Romano desta fase inicia-se com os Veteres e com a Legislação Republicana dos séculos III e II a. C e termina com a morte de Justiniano em 565 d.C. Nesse período, o princípio da irretroatividade das leis é perfeitamente definido nas duas Regras Teodosianas: como limite da retroatividade justa se esboça a baliza dos negotia finita; e com Justiniano, ao longo do Codex e das Novellae, articulam-se normas que, reunidas, ensaiam a feição de um sistema.
O Direito Intermédio começa entre os anos 466 e 484, quando Eurico fez publicar a Lex antiqua Visigothorum. Durante esta época foi promulgada farta e relevante legislação civil, sendo grande a contribuição do Direito Medieval e do Direito Canônico. Neste, surge a preciosa noção de direito adquirido, para a solução dos problemas de direito intertemporal e naquele, reponta a idéia do efeito imediato das leis.
O Direito Moderno desta fase abrange os séculos XVI, XVII e XVIII, sendo de destaque, nesse período, no âmbito das grandes codificações modernas, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, da França, de 1789, que, em seu art. 14, consagrou o princípio da irretroatividade das leis em matéria penal, tendo sido, posteriormente, adotado este princípio em caráter geral pela Constituição de 5 Fructidor ano III.
Sobressaem, também, nos Estados Unidos, a Declaração de Direitos do Bom Povo de de Virgínia, de 1776 e a Constituição Federal Americana, de 1787, estando o princípio da irretroatividade das leis e do respeito ao direito adquirido profundamente arraigados à consciência americana, de tal forma que a referida Constituição determinava que nenhuma lei retroativa poderia ser decretada.
O período científico inaugurou-se ao final do século XIX com a Exegese e a Escola Histórica e será explanado na seção seguinte.
1.2 Perspectivas teóricas
Com a grande produção científica que marcou o campo do direito intertemporal, a partir do século XIX, diversas foram as teorias que procuraram enfrentar e apresentar soluções às questões suscitadas pelo fenômeno do conflito de leis no tempo.
Vários foram os critérios propostos para classificar as correntes teóricas acerca do direito intertemporal. A construção teórica oferecida por Popoliev é a que demonstra a possibilidade de propiciar a necessária racionalidade para a elaboração de uma ordenada e eficiente sistematização. Classifica Popoliev estas teorias em subjetivistas e objetivistas. [03]
Ater-se-á à análise dessas duas teorias, principalmente segundo a perspectiva desenvolvida por Gabba e Roubier, uma vez que a legislação e doutrina pátrias, no que tange à definição do direito adquirido, conforme será explanado adiante, sofreram grande influência dos ensinamentos desses dois renomados autores.
1.2.1 A teoria subjetivista
A teoria subjetivista, também denominada teoria clássica ou teoria dos direitos adquiridos, leva em conta os efeitos dos fatos jurídicos sobre as pessoas. O domínio da lei nova é delimitado segundo a natureza dos efeitos produzidos no passado. [04]
José Eduardo Martins Cardozo sintetiza a teoria subjetivista nos seguintes termos:
"De forma sintética, poderíamos dizer que os defensores desta corrente têm, como alicerce de todas suas reflexões, a idéia de que as novas leis não devem retroagir sobre aqueles direitos subjetivos que sejam considerados juridicamente como adquiridos pelo seu titular. Ou em outras palavras: ao ver destes, a questão da irretroatividade das leis tem assento na premissa fundamental que afirma a impossibilidade de uma lei vir a desrespeitar ‘direitos adquiridos’ sob o domínio de sua antecedente" [05].
Muitos autores célebres apresentaram-se como importantes defensores da doutrina subjetivista, dentre eles, Gabba, Merlin, Blondeau, Mailhet de Chassat, Demombe, Lassalle e Savigny. [06]
Dúvida não resta, entretanto, que, de todos os partidários desse pensamento, Gabba é, reconhecidamente, o maior e mais relevante ponto de referência. Sua obra Teoria della Retroattività delle Leggi representa o ponto culminante da doutrina, tendo oferecido conceito de direito adquirido que serviu de influência, dentre outros, ao legislador brasileiro, e que, até os dias que correm, orienta a jurisprudência pátria.
À época de Gabba predominava a crença de que a retroatividade da lei seria, em si mesma, uma injustiça, devendo, por conseguinte ser aplicado o princípio absoluto da irretroatividade das leis, para solucionar os problemas relativos aos conflitos de leis no tempo.
Gabba, em sua teoria, combate a referida crença e defende que, no conflito de leis no tempo, é perfeitamente justa a aplicação da lei nova a relações constituídas anteriormente, desde que se respeitem todos os direitos adquiridos. [07]
Assim, afirma ser adquirido todo direito que: 1) é conseqüência de um fato idôneo a produzi-lo, em virtude da lei do tempo no qual o fato foi realizado, ainda que a ocasião de fazê-lo valer não se tenha apresentado antes da atuação de uma lei nova sobre o mesmo; e que 2) nos termos da lei sob cujo império ocorreu o fato do qual se originou, passou imediatamente a fazer parte do patrimônio de quem o adquiriu. [08]
Baseado neste conceito, Gabba analisa os diversos elementos que julga encontrar na composição da essência dos direitos adquiridos. Para tanto, desenvolve sua abordagem em torno do conceito do direito que pode ser considerado como adquirido, do conceito de direito como elemento do patrimônio e, ainda, do conceito de fatos aquisitivos.
Quanto ao primeiro conceito acima mencionado, ensina o consagrado mestre italiano que o "direito" mencionado no conceito de direito adquirido refere-se ao direito subjetivo, ou seja, ao direito concreto, isto é, aquele proveniente da verificação do fato pressuposto pela lei. [09]
Já quanto ao "direito como elemento do patrimônio", pondera Gabba que, para um direito ser considerado adquirido, não basta que seja concreto; é também indispensável que se tenha tornado elemento ou parte do patrimônio individual, já que existiriam muitos direitos que não se poderiam propriamente chamar de adquiridos, porque não fariam parte do patrimônio de quem o possui. [10]
Finalmente, analisando o problema dos "fatos aquisitivos", afirma Gabba que os direitos pertencentes aos indivíduos sempre se fazem adquirir mediante "fatos". Enquanto uma pessoa não puder demonstrar que a hipótese legal verificou-se em seu favor, o que existiria seria apenas uma possibilidade de direito, mas não direito concreto e muito menos direito adquirido. [11]
Assim, conclui que, havendo o fato necessário à aquisição de um direito ocorrido integralmente sob a vigência de uma determinada lei, mesmo que seus efeitos somente se devam produzir em um momento futuro, eles terão de ser respeitados na hipótese de sobrevir lei nova.
1.2.2 A teoria objetivista
Já no século XX, os doutrinadores que se opunham à teoria dos direitos adquiridos procuraram objetivar as questões de direito intertemporal, ao formular a necessidade de manter intactas certas situações jurídicas constituídas na vigência da lei anterior, como critério da não aplicação da lei nova. [12]
Para os objetivistas, o conflito de leis no tempo resolve-se através da identificação da lei vigente no momento em que os efeitos dos fatos são produzidos. Dentre os doutrinadores objetivistas, destaca-se o francês Paul Roubier, cuja teoria foi acolhida pelo legislador brasileiro.
Paul Roubier preferia utilizar a expressão "situação jurídica" em lugar da designação "direito adquirido", ao argumento de que aquela seria superior ao termo direito adquirido, por não ter um caráter subjetivo e poder ser aplicada a situações como a do menor, do interdito e do pródigo. [13]
A teoria de Roubier gira, basicamente, em torno da distinção entre efeito retroativo e efeito imediato. O primeiro seria a aplicação da lei ao passado, enquanto o segundo seria a aplicação da lei ao presente. [14]
Se se pretendesse aplicar a lei às situações realizadas (facta praeteria), ela seria retroativa; se se pretendesse aplicá-la às situações em curso (facta pendentia), seria necessário traçar uma linha divisória entre o que é anterior à mudança do legislador e o que lhe é posterior, de modo a se definir sobre o que a lei nova poderia incidir. Quanto às situações futuras (facta futura), obviamente que não teria cabimento falar em retroatividade.
Roubier buscou, também, em sua teoria, um critério que permitisse identificar, no caso concreto, quando se está diante de um efeito retroativo e quando se está diante de um efeito imediato da lei nova.
Assim, faz distinção entre uma fase dinâmica, que corresponde ao momento da constituição e extinção da situação, e uma fase estática, que corresponde ao momento em que essa situação produz seus efeitos.
Conclui, então, que as leis relativas aos modos de constituição ou de extinção de uma situação jurídica não podem, sem retroatividade, contestar a eficácia ou ineficácia jurídica de um fato passado. Já quando se cuida de fixar os efeitos dessa situação jurídica, a definição do caráter retroativo faz-se da seguinte forma: os efeitos já produzidos antes da entrada em vigor da nova lei fazem parte do domínio da lei antiga e são intocáveis. A lei nova determinará os efeitos jurídicos que se produzirão após a sua entrada em vigor, sem que isto signifique algo diferente do efeito imediato.
2 O direito adquirido no Brasil
2.1 Perspectiva legal e constitucional
Ao contrário de outros países, o direito adquirido, no Brasil, encontra abrigo tanto constitucional quanto infraconstitucional.
A Constituição Federal de 1988 dispõe, em seu art. 5º, inciso XXXVI, que "A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada".
Depreende-se que o legislador pátrio não acolheu na Constituição o princípio da irretroatividade absoluta das leis, mas, sim, o princípio da irretroatividade restrita, que consiste na proibição de leis prejudiciais ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada. Percebe-se, portanto, a influência, no texto constitucional, da teoria dos direitos adquiridos de Gabba, que também pregava a irretroatividade das leis restrita à proteção dos direitos adquiridos, conforme antes exposto. [15]
Ademais, é bem de ver que a regra do art. 5º, XXXVI, da Constituição, dirige-se, primariamente, ao legislador e, reflexamente, aos órgãos judiciários e administrativos. Seu alcance atinge, também, o constituinte derivado, haja vista o fato de que a não-retroação, nas hipóteses constitucionais, configura direito fundamental individual que, como tal, é protegido pelas limitações materiais do artigo 60, § 4º, VI, da CF.
Disso resulta que nenhuma espécie normativa pode malferir o direito adquirido, quer seja a espécie uma emenda à Constituição, uma lei complementar à constituição, uma lei ordinária ou outras que tais. O princípio da não-retroatividade, por conseguinte, somente não condiciona o exercício do poder constituinte originário.
A Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-Lei nº. 4.657, de 4 de setembro de 1942, com a redação dada pela Lei nº. 3.238, de 1957), em seu art. 6º, caput, também prevê a proteção ao direito adquirido, nos seguintes termos: "Art. 6º. A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada".
Porém, de forma diversa da previsão constitucional, percebe-se a adoção, no Brasil, não apenas da Teoria dos Direitos Adquiridos de Gabba, mas também da Teoria das Situações Jurídicas de Roubier. [16]
Com efeito, na dicção do art. 6º, da LICC, a "lei em vigor terá efeito imediato e geral", o que representa a aplicação da noção de efeito imediato das leis trazida por Roubier, para quem a lei deve ser aplicada ao presente.
Já quando o dispositivo legal assegura que devem ser "respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada", nota-se a influência da Teoria Subjetiva, preconizada por Gabba, que entendia ser justa a aplicação da lei nova a relações constituídas anteriormente, desde que se respeitassem todos os direitos adquiridos.
Pontes de Miranda fez a seguinte consideração sobre o tema:
"O novo texto – refere-se à Lei nº 3.238/57 –, misturou as soluções da doutrina subjetiva e da doutrina objetiva acerca do Direito Intertemporal, repetindo a primeira frase da primitiva redação do art. 6º, e acrescentando-lhe o texto do art. 3º, da antiga Introdução de 1916, sem se aperceber das críticas doutrinárias desta estranha simbiose" [17].
Sob a perspectiva da definição legal do direito adquirido, esta se encontra no § 2º, do art. 6º, da Lei de Introdução ao Código Civil, in verbis:
Art. 6º:
...
§ 2º. Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo de exercício tenha por termo prefixo, ou condição preestabelecida inalterável ao arbítrio de outrem.
É de se notar que a definição trazida pela norma ordinária foi apresentada de forma limitada, não sendo suficiente para conceituar o direito adquirido, surgindo, então, a necessidade da busca de uma compreensão que vá além da definição legal do instituto, o que obriga que se busque o verdadeiro conteúdo na doutrina e jurisprudência.
2.2 Perspectiva doutrinária
A doutrina brasileira há muito se tem esforçado para conceituar o direito adquirido. No entanto, não se alcançou um conceito preciso e uniforme. Cada autor procura defini-lo da forma que lhe parece mais correta.
Para Carlos Maximiliano, "chama-se adquirido o direito que se constituiu regular e definitivamente e a cujo respeito se completaram os requisitos legais e de fato para se integrar no patrimônio do respectivo titular, quer tenha sido feito valer, quer não, antes de advir norma posterior em contrário." [18]
Vinculando os conceitos de direito subjetivo e de direito adquirido, José Afonso da Silva observa:
"Para compreendermos um pouco melhor o que seja o direito adquirido, cumpre relembrar o que se disse acima sobre o direito subjetivo: é um direito exercitável segundo a vontade do titular e exigível na via jurisdicional quando seu exercício é obstado pelo sujeito obrigado à prestação correspondente. Se tal direito é exercido, foi devidamente prestado, tornou-se situação jurídica consumada. (...) Se o direito subjetivo não foi exercido, vindo a lei nova, transforma-se em direito adquirido, porque era direito exercitável e exigível à vontade de seu titular. Incorporou-se no seu patrimônio, para ser exercido quando convier." [19]
Alexandre de Moraes assim ensina acerca do direito adquirido: "De difícil conceituação, o direito denomina-se adquirido quando consolidada sua integração ao patrimônio do respectivo titular, em virtude da consubstanciação do fator aquisitivo (requisitos legais e de fato) previstos na legislação." [20]
Nota-se a grande influência da Teoria dos Direitos Adquiridos de Gabba na doutrina brasileira, uma vez que, para os autores brasileiros supracitados, indispensável é que o direito tenha se tornado parte do patrimônio individual para ser considerado adquirido.