1. AS PRAIAS E SUA GESTÃO PELOS MUNICÍPIOS
Entende-se por praia a área coberta e descoberta periodicamente pelas águas, acrescida da faixa subseqüente de material detrítico, tal como areias, cascalhos, seixos e pedregulhos, até o limite onde se inicie a vegetação natural, ou, em sua ausência, onde comece um outro ecossistema(artigo 10, parágrafo terceiro, da Lei 7.661/88).
Por sua vez, dita o artigo 10 daquela Lei de Gerenciamento Costeiro:
Art. 10. As praias são bens públicos de uso comum do povo, sendo assegurado, sempre, livre e franco acesso a elas e ao mar, em qualquer direção e sentido, ressalvados os trechos considerados de interesse de segurança nacional ou incluídos em áreas protegidas por legislação específica.
A União Federal, titular do bem, tinha extrema dificuldade em fiscalizar a área litorânea brasileira, pela Secretaria do Patrimônio da União, razão por que admitiu-se trazer para os Municípios, mais bem estruturados, essa responsabilidade.
Veja-se o que diz a Lei nº 13.813, de 2019;
Art. 14. É a União autorizada a transferir aos Municípios a gestão das orlas e praias marítimas, estuarinas, lacustres e fluviais federais, inclusive as áreas de bens de uso comum com exploração econômica, tais como calçadões, praças e parques públicos, excetuados: (Redação dada pela Lei nº 13.813, de 2019)
I - os corpos d’água;
II - as áreas consideradas essenciais para a estratégia de defesa nacional;
III - as áreas reservadas à utilização de órgãos e entidades federais;
IV - as áreas destinadas à exploração de serviço público de competência da União;
V - as áreas situadas em unidades de conservação federais.
§ 1º A transferência prevista neste artigo ocorrerá mediante assinatura de termo de adesão com a União.
§ 2º O termo de adesão será disponibilizado no sítio eletrônico do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão para preenchimento eletrônico e preverá, entre outras cláusulas:
I - a sujeição do Município às orientações normativas e à fiscalização pela Secretaria do Patrimônio da União;
II - o direito dos Municípios sobre a totalidade das receitas auferidas com as utilizações autorizadas;
III - a possibilidade de a União retomar a gestão, a qualquer tempo, devido a descumprimento de normas da Secretaria do Patrimônio da União ou por razões de interesse público superveniente;
IV - a reversão automática da área à Secretaria do Patrimônio da União no caso de cancelamento do termo de adesão;
V - a responsabilidade integral do Município, no período de gestão municipal, pelas ações ocorridas, pelas omissões praticadas e pelas multas e indenizações decorrentes.
§ 3º (VETADO) .
A matéria exige prudência por parte dos especialistas da matéria.
A inexistência de um decreto com premissas específicas para regulamentar a lei e orientar o conteúdo do termo de adesão reforça a necessidade de cautela.
Na medida em que seja editado pela Secretaria de Patrimônio da União (SPU), o termo de adesão haverá premissas que devem ser seguidas pelos municípios. Além do que está expresso na lei, o termo deverá estabelecer atribuições ao município e à SPU, incentivar a gestão compartilhada, estabelecer instrumentos, indicadores e metas para a qualificação continuada da praia.
A medida está prevista na Portaria 113/2017 – publicada pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (Mpog)
As praias pertencem à União, e até então a gerência do uso privado do território da orla era feita pela Secretaria do Patrimônio da União (SPU).
Para promover atividades, o Município tinha de ter autorização e pagar taxa de uso do espaço ao governo federal. Agora, ao assinar termo de adesão, a administração municipal passa a ser responsável por autorizar e firmar contratos de permissão de uso e cessão de uso nas praias, inclusive para exploração econômica.
Diversos pedidos de municipalização dessas áreas de uso comum já foram feitos, incluindo cidades como Santos (SP), Ubatuba (SP), Balneário Camboriú (SC), Fortaleza (CE), Niterói (RJ), Maceió (AL), Angra dos Reis (RJ), Ilhéus (BA), Recife (PE) e Guarujá (SP).
Bares e restaurantes, dentre outras atividades, poderão ser geridos.
2. O EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA DOS MUNICÍPIOS SOBRE ESSAS ÁREAS
Com isso o Município poderá se utilizar do exercício do poder de policia para garantir a correta utilização dessas áreas dentro do que foi prescrito no termo de adesão celebrado com a União Federal.
Nessa linha de pensar, as decisões administrativas de polícia são, por sua natureza, executórias. A Administração tem a faculdade de recorrer a meios coercitivos para compelir ao cumprimento de suas determinações. Mas entenda-se que essa coação administrativa, desde que exercida, de forma moderada, e dentro de quadros legais, é permite, nos limites da proporcionalidade.
O poder de polícia não é uma faculdade da administração pública, mas sim um dever, um poder-dever, que o Estado não pode renunciar ou transigir.
Quando o Poder Público interfere na órbita do interesse privado para salvaguardar o interesse público, restringindo direitos individuais, atua no exercício do poder de polícia.
A finalidade de todo ato de polícia é voltado ao interesse público. É uma manifestação do princípio da supremacia do interesse público.
Ensinou Celso Antônio Bandeira de Mello (Curso de direito administrativo, 26ª edição, pág. 823) que “o poder de polícia tem, contudo, na quase totalidade dos casos, um sentido realmente negativo, mas em acepção diversa da examinada. É negativo no sentido de que através dele o Poder Público, de regra, não pretende uma atuação do particular, pretende uma abstenção. Por meio dele normalmente não se exige nunca um facere, mas um non facere”.
Trata-se de executoriedade dos atos administrativos unilaterais. Através dele a Administração pode modificar, por sua única vontade, situações jurídicas, sem o consentimento dos atingidos pelo ato.
É a chamada execução forçada na via administrativa, que consiste em uma via jurídica especial, própria do ato administrativo, fazendo a Administração prescindir da declaratio iuris do Poder Judiciário.
A executoriedade, pois, por sua importância, é a manifestação do poder de autotutela da Administração Pública, pelo qual esta tem a possibilidade de realizar, de forma coativa, o provimento no caso de oposição do sujeito passivo.
Pois a executoriedade dos atos administrativos tem fundamental importância no exercício do poder de polícia administrativo, na faculdade que tem a Administração Pública de disciplinar e limitar, em prol de interesse público adequado, os direitos e liberdades individuais, como já ensinou Caio Tácito (O poder de policia e seus limites. in Rev. De Dir. Adm., volume 27, páginas 1 e seguintes).
A autoexecutoriedade constitui uma das características fundamentais da maior parte dos atos administrativos imperativos, como revelou Flávio Bauer Novelli (Eficácia do ato administrativo, in Revista de Direito Administrativo, volume 61, pág. 36). Será a executoriedade um poder que a lei atribui a certas autoridades administrativas, e não, precisamente, um predicado dos atos dessas mesmas autoridades.
É a chamada execução forçada na via administrativa, que consiste em uma via jurídica especial, própria do ato administrativo, fazendo a Administração prescindir da declaratio iuris pelo Poder Judiciário.
A executoriedade é a manifestação do poder de autotutela da Administração Pública, pelo qual esta tem a possibilidade de realizar, coativamente, o provimento, no caso de oposição do sujeito passivo.
Por certo a execução forçada por via administrativa pode ser precedida de autorização legal expressa, como ensinou Seabra Fagundes (O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário, 1957, páginas 248 e 249).
A execução forçada administrativa propriamente dita é a que se realiza através de meios direitos, que visam a obter o mesmo resultado prático que se teria obtido, se o devedor tivesse cumprido, voluntariamente, a obrigação ou, pelo menos, resultado equivalente. Já as medidas de coerção indireta, aplicáveis, diretamente pela Administração, e, portanto, executórias, salvo as multas, visam a reforçar a execução forçada.
As multas poderão ser reparatórias, ressarcitórias ou cominatórias. São assim as que se limitam a cumprir essa finalidade; além disso, visam a ressarcir a Administração de algum prejuízo que a ação ou inação do administrado lhe causou; que visam a compelir o administrado a uma atuação positiva, se renovam automática e continuadamente até a satisfação da pretensão administrativa.
Estamos diante de um poder de polícia sancionatório.
3. O CONTROLE DAS PRAIAS PELOS MUNICÍPIOS EM TEMPO DE PANDEMIA
Releva pensar-se nessa atividade em tempos de pandemia.
As medidas tomadas a partir da edição da Lei nº 13.979/2020, serão aplicadas no contexto do poder de polícia. Portanto, não são meras medidas indicativas ou educativas, mas impositivas.
São elas:
Art. 3º Para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus, as autoridades poderão adotar, no âmbito de suas competências, dentre outras, as seguintes medidas: (Redação dada pela Medida Provisória nº 926, de 2020)
I - isolamento;
II - quarentena;
.....
b) locomoção interestadual e intermunicipal; (Incluído pela Medida Provisória nº 926, de 2020)
.......
§ 1º As medidas previstas neste artigo somente poderão ser determinadas com base em evidências científicas e em análises sobre as informações estratégicas em saúde e deverão ser limitadas no tempo e no espaço ao mínimo indispensável à promoção e à preservação da saúde pública.
§ 2º Ficam assegurados às pessoas afetadas pelas medidas previstas neste artigo:
I - o direito de serem informadas permanentemente sobre o seu estado de saúde e a assistência à família conforme regulamento;
II - o direito de receberem tratamento gratuito;
III - o pleno respeito à dignidade, aos direitos humanos e às liberdades fundamentais das pessoas, conforme preconiza o Artigo 3 do Regulamento Sanitário Internacional, constante do Anexo ao Decreto nº 10.212, de 30 de janeiro de 2020.
§ 3º Será considerado falta justificada ao serviço público ou à atividade laboral privada o período de ausência decorrente das medidas previstas neste artigo.
§ 4º As pessoas deverão sujeitar-se ao cumprimento das medidas previstas neste artigo, e o descumprimento delas acarretará responsabilização, nos termos previstos em lei.
Não caberá a União, aos Estados-membros, mas, sim, aos Municípios o exercício do poder de polícia nesses espaços de uso comum, como as praias, observada a matéria de seu peculiar interesse local.
Para tanto, cabe a edição de Decreto editado pelo Município para regulamentar tal atividade dentro do primado da autoexecutoriedade.
4. OS TERRENOS DE MARINHA
Por sua vez há os terrenos de marinha que não são bens de uso comum.
Os terrenos de marinha merecem aqui uma referência para esclarecer que, mesmo os localizados no perímetro urbano ou nas áreas dos municípios, não se incorporam ao seu patrimônio, mas sim ao da União, por motivos de defesa nacional. Por definição dada pelo Aviso Imperial 373, de 12 de julho de 1833, “são terrenos de marinha todos os que, banhados pelas águas do mar ou dos rios navegáveis, em sua foz, vá até à distância de 33 metros para a parte das terras, contadas desde o ponto em que chega o premar médio”. Tais terrenos, entretanto, como disse Hely Lopes Meirelles(Direito municipal brasileiro, 3ª edição, pág. 364), quando utilizados por particulares ficam sujeitos à legislação municipal, no que tange à edificação e tributação local, assim como quanto às atividades que neles se realizem.
Fica flagrante então o interesse municipal com relação a essas áreas de praia e próximas a elas, como os terrenos de marinha, devendo inclusive aplicar punições, baseadas em decreto municipal, com relação inclusive ao não uso de máscaras nessas áreas e ao impedimento de aglomerações vedadas por recomendações médicas, em face da pandemia da covid-19.