Resumo: o ingresso de Ministros e Conselheiros aos Tribunais de Contas não se mostra compatível com os princípios republicano, da moralidade e da impessoalidade administrativa. A única razão para a inobservância da regra do concurso público para esses cargos é de natureza histórica. A correta interpretação das normas constitucionais, seja através da interpretação conforme ou da nulidade parcial sem redução de texto, permite extrair a conclusão de que é inconstitucional o ingresso de pessoas ao serviço público para ocupar cargos vitalícios e tão relevantes à aferição da boa gestão dos recursos públicos sem concurso público, não se justificando mais regras de privilégio e ofensivas ao princípio da isonomia diante dos bons frutos que a regra do concurso público tem produzido no Brasil, como o ingresso na carreira da Magistratura ou do Ministério Público, carreiras que podem ser equiparadas às existentes nos Tribunais de Contas. Também as listas triplas e sêxtuplas implicam ofensa ao princípio da separação dos poderes e ingerência de membros de um Poder maculando o princípio da imparcialidade e o bom desempenho que os demais Poderes devem ter no cumprimento de suas respectivas missões Institucionais.
Sumário: 1. Introdução. 2. O Regramento Normativo Vigente e a Proposta de Emenda Constitucional nº 25/2000, do Senador Alvaro Dias. 3. Checks and Balances ou Infração ao Princípio da Separação dos Poderes. 4. A Natureza Jurídica dos Cargos de Ministros e Conselheiros. 5. A Teoria das Normas Constitucionais Inconstitucionais. 6. A Interpretação Constitucional: Interpretação Conforme e a Inconstitucionalidade Parcial sem Redução de Texto. 7. A Dimensão dos Princípios: Vigas Mestras do Sistema Jurídico. 8. Outros Princípios Hermenêutico-Constitucionais. 9. A República, o Princípio Republicano e a Acessibilidade aos Cargos Públicos. 10. O Princípio Constitucional da Moralidade e da Impessoalidade. 11. A Inconstitucionalidade da Atual Forma de Acesso aos Tribunais de Contas. 12. Conclusão.
1.Introdução
O presente artigo visa analisar, à luz dos princípios constitucionais, especialmente dos princípios republicano, da moralidade e da juridicidade se a atual forma de ingresso de Ministros e Conselheiros aos Tribunais de Contas do País, bem como se a atual forma de indicação de membros de outros poderes pelo Executivo é ou não constitucional e se não fere o principio da separação dos poderes.
No caso dos Tribunais de Contas, o que se tem observado é que essas indicações têm impedido que os Ministros e Conselheiros julguem com imparcialidade as contas [01] de quem os indica, não sofram ações de improbidade administrativa ou não tenham seus atos invalidados.
Esses cargos que têm sido preenchidos exclusivamente por critérios políticos, conflitam com inúmeros princípios constitucionais, como o republicano, da moralidade, da impessoalidade, etc.
Analisar-se-á o regime jurídico desses cargos e sua natureza jurídica, com vistas a concluir se a atual forma de ingresso é compatível com tal regime e natureza.
Atualmente tem-se entendido prescindir tal ingresso do concurso público, permitindo o acesso basicamente de políticos em final de carreira ou que sucumbiram nas urnas, ou pessoas influentes no Legislativo e Executivo, apesar de constar da Constituição que qualquer cidadão pode concorrer a uma vaga de Conselheiro do Tribunal de Contas, não tendo, ao que se sabe, um único caso em que "qualquer do povo", ainda que detenha os requisitos exigidos pela Constituição, tenha acessado a essas Cortes.
Assim, o estudo examinará se é Constitucional tal forma de acesso numa interpretação sistemática da Constituição.
2.O Regramento Normativo Vigente e a Proposta de Emenda Constitucional nº 25/2000, do Senador Alvaro Dias
Aqui se examina o texto Constitucional e a proposta de Emenda Constitucional do Senador Álvaro Dias para alterar o art. 75, da Constituição da República.
Conforme destacado por Barroso [02], a Constituição de 1988 consagrou princípios e regras que, por simples incidência, deveria inviabilizar práticas de favorecimento pessoal fundados em laços familiares e/ou afetivos, lembrando que a dogmática constitucional atual confere plena eficácia aos princípios constitucionais, ampliando o princípio da legalidade para o de juridicidade constitucional.
Da análise do art. 73, § 1º, da CR e art. 77, da Constituição do Estado do Paraná, qualquer brasileiro pode ser Conselheiro do Tribunal de Contas, desde que tenha mais de 35 anos, idoneidade moral, reputação ilibada, notórios conhecimentos jurídicos, contábeis, econômicos e financeiros ou de administração pública, mais de 10 anos de exercício de função ou efetiva atividade profissional que agregue tais conhecimentos.
Pelo parágrafo segundo do art. 73, § 2º, da CF e seu correlato art. 77, § 2º, da Constituição Estadual do Paraná, os Conselheiros serão escolhidos pelo Governador do Estado e pela Assembléia Legislativa (2/7 e 5/7, respectivamente), sendo que da ‘cota’ do Governador, um deve ser dentre auditores e membros do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, indicados em lista tríplice pelo Tribunal de Contas, segundo critérios de antiguidade e merecimento.
Há que aduzir-se que a estrutura do Tribunal de Contas segue a mesma estrutura do Poder Judiciário, com as mesmas garantias, impedimentos e responsabilidades a seus membros, nos termos do art. 96, da Constituição Brasileira e art. 77, § 3º, da Constituição Estadual do Paraná.
Há que acrescer-se que o Projeto de Emenda Constitucional nº 25/2000, do Senador Alvaro Dias pretende alterar o art. 75, da Constituição da República, para exigir o concurso público para o ingresso de Ministros e Conselheiros aos Tribunais de Contas.
Na justificação do projeto, o Senador destaca a importância do concurso público como mecanismo de nomeação de servidores públicos para ocupar cargos efetivos na administração dos Poderes nas três esferas de governo.
Enfatiza que o concurso público é instrumento democrático concretizador dos princípios da moralidade e da impessoalidade, constituindo já pressuposto de ingresso nas carreiras da Magistratura e do Ministério Público.
Destaca que apenas por razões históricas é que os membros dos Tribunais de Contas foram mantidos à parte do critério da impessoalidade de engajamento dos servidores públicos (concurso).
Observa que o modelo baseado no concurso público se mostrou exitoso como mecanismo de seleção de agentes públicos em todos os níveis e se acha consolidado nas esferas da Magistratura e do Ministério Público, razão pela qual "o constituinte derivado de alguns entes da Federação tem-se defrontado com a exigência de incorporar tal experiência institucional à composição das cortes de contas, que passariam a ser dotadas de maior independência, em razão da escolha de seus membros por exclusivo critério de mérito".
Dessa forma, dado que o modelo da União é repetido nos Estados e Municípios, inclusive a forma de composição baseada em critérios políticos, faz-se necessária a alteração do art. 75, da Constituição Brasileira, adotando critério simétrico ao disciplinado no art. 73, parágrafo 2º, da Constituição, onde o ingresso aos Tribunais de Contas se dará através de concurso público.
3.Checks and Balances ou Infração ao Princípio da Separação dos Poderes
Aqui se analisa o sistema de checks and balances, com vistas a auscultar se a atual forma de indicação de Ministros e Conselheiros para os Tribunais de Contas ou a escolha, nem sempre democrática, dos indicados em listas tríplices e sêxtuplas (ex. Procurador Geral de Justiça ou representante do Ministério Público junto aos Tribunais de Contas) ferem ou não o princípio da separação dos poderes.
A teoria da separação dos poderes em sua concepção atual reconhece que cada Poder tem funções típicas (Executiva, Legislativa e Judiciária) e atípicas, ou seja, cada qual exerce preponderantemente sua função elementar, mas também exerce, ainda que em menor grau, atividades que tipicamente são de outros Poderes.
O princípio da tripartição dos poderes constitui-se no reconhecimento da garantia e da relevância do princípio republicano, em sua dupla face: a) conter o poder e b) manter dos órgãos que o exercem, equilibradamente.
Essa construção está embasada no fato de que cada Poder necessita de mecanismos eficazes para desempenhar sua própria missão institucional, mas não mecanismos que impeçam ou interfiram na missão institucional de outro Poder. Assim, a indicação de membros para os Tribunais de Contas ou para o Ministério Público, implica na burla ao princípio constitucional da imparcialidade na apreciação das contas de quem os indicou, bem como, no mínimo, causa constrangimento ao Procurador Geral de Justiça quando se depara com ato de improbidade praticado no âmbito do Executivo e que possa envolver interesse direto ou indireto de quem o indicou.
Assim, mostra-se incompatível com o princípio republicano que uma esfera de Poder exerça influência em outra a tal ponto em que a missão Institucional de cada um reste comprometida ou suspeita, fato este que se tem evidenciado na prática, pois não se tem notícia de desaprovação de contas de um Governador de Estado ou ações de improbidade contra Governadores de Estado.
4.A Natureza Jurídica dos Cargos de Ministros e Conselheiros
Conforme classificação de Bandeira de Mello [03], a denominação agentes públicos é gênero do qual são espécies os agentes políticos, os servidores estatais (servidores públicos e servidores das pessoas governamentais de direito privado) e os particulares em colaboração com a administração.
Justen Filho [04] define agente público como "toda pessoa física que atua como órgão estatal, produzindo ou manifestando a vontade do Estado".
Os agentes políticos titulam cargos estruturais à organização política do País. São eles o Presidente da República, os Governadores, Prefeitos e Vices, os auxiliares do Chefes do Executivo, como os Ministros e Secretários, os Senadores, Deputados Federais e Estaduais e os Vereadores. Exercem munus público e o vínculo que mantém com a administração é de natureza política e não profissional. Suas relações jurídicas com o Estado é de natureza institucional, estatutária.
O servidor público é expressão utilizada em acepção ampla e é aplicada aos agentes que se relacionam com o Estado por vínculo jurídico de direito público, abrangendo os civis e militares. O servidor público com cargo indica o servidor que exerce atividade não política e não jurisdicional, sujeito ao regime estatutário [05].
Justen Filho [06] define servidores públicos estatutários ou com cargo público como aqueles "cuja relação jurídica com o Estado é subordinada a regime jurídico de direito público, caracterizado pela ausência de consensualidade para sua instauração tal como para a determinação de direitos e deveres".
Cargo público, por sua vez, define o autor [07] "é uma posição jurídica criada e disciplinada por lei, sujeita a regime jurídico de direito público peculiar, caracterizado por mutabilidade por determinação unilateral do Estado e por inúmeras garantias em prol do ocupante".
Os servidores estatais, portanto, atuam segundo o regime estatutário e o não estatutário, aqui compreendido o emprego público e a contratação temporária, nos termos do art. 37, inciso IX, da Constituição Republicana.
Assim, o agente estatal terá vínculo de direito público ou de direito privado. O vínculo de direito público pode ser político ou não. O vínculo de direito público político se dá no âmbito do Legislativo ou Executivo, seja como mandato eletivo ou como cargo em comissão, respectivamente.
O vínculo de direito público não político pode ser civil ou militar. O de natureza civil se encontra nos três poderes. No Executivo pode ser dar com não servidores quando as relações jurídicas se dão na forma estabelecida na Lei nº 8.666/93, na Lei nº 8.987/95, na Lei nº 9.637/98 ou na Lei nº 9.790/99 ou com servidores, onde aí encontramos o servidor estatutário, o celetista e o temporário.
No âmbito do Legislativo, temos o estatutário e o não estatutário e no âmbito do Judiciário, servidores (magistrados, estatutários e não estatutários) e não servidores.
Justen Filho [08] afirma que "os estatais com vínculo jurídico de direito público são aqueles aos quais se reserva o exercício das competências estatais mais essenciais, que traduzem de modo direto e imediato os poderes próprios do Estado e se orientam à promoção dos direitos fundamentais dos integrantes da sociedade".
Dessa forma, a grande massa de agentes estatais é formada por agentes não políticos. Os exercentes de funções jurisdicionais, os membros do Ministério Público e dos Tribunais de Contas são agentes não políticos, sendo a natureza de suas atribuições acentuadamente vinculada à aplicação do direito e à promoção de atividades necessárias à satisfação dos direitos fundamentais.
Ressalta o autor [09] que o regime jurídico das atividades dos Ministros é basicamente o reservado aos servidores públicos titulares de cargos em comissão, porque os Ministros estão vinculados diretamente ao Presidente da República. São, assim, de natureza precária (demissíveis ad nutum), donde, por um critério ou outro (político ou cargo em comissão) resulta que tal regime é incompatível com a vitaliciedade dos cargos ocupados pelos Ministros e Conselheiros dos Tribunais de Contas.
5.A Teoria das Normas Constitucionais Inconstitucionais
Objetiva-se aqui apenas traçar as linhas gerais da teoria das normas constitucionais inconstitucionais ou antinomias constitucionais, advertindo, no entanto, ser desnecessário seu conhecimento e aplicação no caso em exame para concluir pela inconstitucionalidade da atual forma de ingresso dos Ministros e Conselheiros dos Tribunais de Contas.
As antinomias constitucionais são tidas como incompatibilidades possíveis ou instauradas em regras, valores ou princípios jurídicos, pertencentes validamente ao mesmo sistema jurídico, tendo de ser vencidas para a preservação da unidade e da coerência do sistema axiológico-positivo e para que se alcance a máxima efetividade da pluralista teleologia constitucional.
Jorge Miranda [10] afirma que "uma norma ou um acto inconstitucionais, ao infringirem uma norma constitucional, afectam toda a Constituição e, ao serem destruídos, comportam-se como elementos estranhos na ordem jurídica. A violação de uma norma constitucional surge como uma quebra da integridade do sistema da Constituição. Uma relação jurídica subsume-se ou não numa norma Constitucional: se se subsume, dá-se inconstitucionalidade, quando a norma legal não acompanha a regulação constitucional ou quando o acto jurídico-público (facto jurídico da relação jurídico-constitucional) contradiz a norma constitucional. É em cada relação jurídica que a norma constitucional é ou deixa de ser eficaz".
Bachof [11] conceitua uma Constituição em sentido material como sendo "o sistema daquelas normas que representam componentes essenciais da tentativa jurídico-positiva de realização da tarefa posta ao povo de um Estado de edificar o seu ordenamento integrador". Afirma que também pode haver direito constitucional material fora do documento constitucional, mas que, inversamente, nem todas as normas constitucionais formais são direito constitucional material com função integradora.
A validade (Geltung) de uma Constituição compreende sua legitimidade no sentido da positividade (plano e expressão de um poder efetivo) e da obrigatoriedade (vinculação dos destinatários das normas ao que é ordenado). Esta obrigatoriedade só existirá se e na medida em que o legislador tome em conta os princípios constitutivos de toda e qualquer ordem jurídica e se deixe guiar pela aspiração à justiça, evitando regulamentações arbitrárias.
Há inúmeras interrogações sobre o conteúdo, alcance e legitimidade das certas normas constitucionais, em especial aquelas que afrontam valores fundamentais ou das que limitam a fruição de direitos ou propriamente de leis injustas, não devendo os tribunais obediência a elas, como é o caso objeto do presente estudo onde se sustenta que a indicação dos Ministros e Conselheiros para os Tribunais de Contas, assim como as listas tripas e sêxtuplas não sobrevivem a uma interpretação sistemática da Constituição que consagre a devida importância aos princípios republicano, da moralidade e da impessoalidade.
Assim, o tema da validade das normas constitucionais é de fundamental importância. Bachoff [12] abordando a questão da legitimidade da norma constitucional, afirma que o Tribunal Constitucional Federal da Alemanha reconheceu em várias decisões a existência de um direito ‘supra-positivo’ ou supra-legal (ex. igualdade), obrigando também o legislador constituinte. Afirma categoricamente que uma norma constitucional pode ser nula, se desrespeitar os postulados fundamentais da justiça. Afirma [13] que "a permanência de uma Constituição depende em primeira linha da medida em que ela for adequada à missão integradora que lhe cabe face à comunidade que ela mesma ‘constitui’".
Importante a transcrição de texto fundamental que sintetiza as idéias de Bachof [14] sobre a tese da inconstitucionalidade de normas constitucionais:
"... não posso imaginar que a judicatura, que recebe a sua dignidade e autoridade unicamente da idéia de justiça, possa renunciar em princípio a um controlo cujo padrão seja esta idéia, sem com isso perder ao mesmo tempo essa sua dignidade e autoridade. Uma jurisdição que ‘se queira livre’ da sua ‘responsabilidade pelo conteúdo jurídico da lei’ degrada-se necessariamente, pelo menos de maneira potencial, num auxiliar do mero poder".
Essa idéia de Justiça não depende da idéia que dela faz cada Juiz, mas da idéia que, dialeticamente, a comunidade dela faz em determinado momento histórico (communis opinio), evidenciando, portanto, que essa idéia é cambiante e se amolda à evolução da sociedade, além dos princípios constitucionais (ex. dignidade da pessoa humana, Estado Democrático de Direito, igualdade, etc.) que estão irradiar luz ao intérprete levando a um ‘porto seguro’ na busca e solução das respostas para os casos concretos da vida.