I – O FATO
O Facebook decidiu que vai recorrer da decisão do ministro Alexandre de Moraes, do Supremo Tribunal Federal (STF), que decretou o bloqueio internacional de perfis bolsonaristas investigados no inquérito das fake news, como se lê do site do Estadão, no dia 31 de julho do corrente ano.
“Respeitamos as leis dos países em que atuamos. Estamos recorrendo ao STF contra a decisão de bloqueio global de contas, considerando que a lei brasileira reconhece limites à sua jurisdição e a legitimidade de outras jurisdições”, informou a empresa em nota divulgada nesta sexta, 31.
Na noite de ontem, o Twitter já havia informado que seguiria o mesmo caminho para tentar reverter a ordem, classificada pela plataforma como ‘desproporcional sob a ótica do regime de liberdade de expressão vigente no Brasil’.
“O Twitter bloqueou as contas para atender a uma ordem judicial proveniente de inquérito do Supremo Tribunal Federal (STF). Embora não caiba ao Twitter defender a legalidade do conteúdo postado ou a conduta das pessoas impactadas pela referida ordem, a empresa considera a determinação desproporcional sob a ótica do regime de liberdade de expressão vigente no Brasil e, por isso, irá recorrer da decisão de bloqueio”, disse a empresa em manifestação à imprensa.
Em 14 de março de 2019, o ministro Dias Toffoli determinou a abertura de inquérito para investigar a existência de fake news, denunciações caluniosas, ameaças e infrações que atingem a honorabilidade e a segurança do STF, de seus membros e familiares.
O ministro Alexandre de Moraes, quando da instauração do inquérito, foi nomeado como relator do processo.
O ministro afirmou que a possibilidade de abertura de inquérito, previsto no art. 43 do RISTF, situa-se em nível normativo apropriado e submete-se à CF. Moraes explicou que a privatividade da ação penal pública pelo Ministério Público, prevista na Constituição, não se estendeu às investigações penais. "Uma coisa é o sistema acusatório, a titularidade da ação penal pública; outra coisa é o sistema das investigações penais", disse, como se observa do relato no site Migalhas.
A determinação de bloqueio internacional faz com que se entre em uma discussão ainda mais complexa, desta vez sobre direito e soberania nacional.
Em sua última decisão, Moraes determina que o bloqueio seja feito "independentemente do acesso a essas postagens se dar por qualquer meio ou qualquer IP, seja do Brasil ou fora dele". O IP se refere à conexão de internet do usuário.
II – OS DELITOS ENVOLVIDOS
Para o caso, dentre outros delitos, há crimes contra a honra, o crime de ameaça e ainda a contravenção prevista no artigo 41 da Lei das Contravenções Penais, onde se diz:
Art. 41. Provocar alarma, anunciando desastre ou perigo inexistente, ou praticar qualquer ato capaz de produzir pânico ou tumulto:
Pena - prisão simples, de quinze dias a seis meses, ou multa, de duzentos mil réis a dois contos de réis.
Trata-se de contravenção que diz respeito à paz pública.
III – APLICAÇÃO DA LEI PENAL BRASILEIRA NO EXTERIOR
Segundo o princípio da territorialidade a lei penal só tem aplicação no território do Estado que a editou, não importando a nacionalidade do sujeito ativo ou passivo.
Para a aplicação da regra da territorialidade é mister que se esclareça o local do crime.
A esse respeito temos as seguintes teorias:
A teoria da atividade(ou da ação), em que o lugar do crime é o local de conduta criminosa(ação ou omissão);
A teoria do resultado(ou do efeito), em que se considera para a aplicação da lei o lugar da consumação(ou do resultado) do crime;
A teoria da ubiquidade(ou da unidade, ou mista) pela qual se entende como lugar do crime tanto o lugar da conduta como o do resultado.
A fixação do critério é necessária nos chamados crimes à distância, em que a ação é praticada em um país estrangeiro, e a consumação ocorre no Brasil, ou vice-versa.
No Brasil, a última das teorias mencionadas, pelo Código Penal brasileiro, que, no artigo 6º assim declara:
Art. 6º - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.
Em síntese, entendemos que as espécies de extraterritorialidade são três:
incondicionada
condicionada
hipercondicionada
Tem-se o artigo 7 do CP:
Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984)
I - os crimes: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
II - os crimes: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
b) praticados por brasileiro; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
§ 1º - Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
§ 2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições: (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
a) entrar o agente no território nacional; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
b) ser o fato punível também no país em que foi praticado; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
§ 3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior: (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
a) não foi pedida ou foi negada a extradição; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
b) houve requisição do Ministro da Justiça. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
Pena cumprida no estrangeiro (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Na hipótese da extraterritorialidade incondicionada, a lei brasileira se aplica de maneira imediata, sem qualquer condição. As hipóteses estão previstas no artigo 7º, inciso I, cujas alíneas a, b e c representam o princípio da defesa, real ou de proteção; enquanto que a alínea d é expressão do princípio da justiça universal. O inciso II do artigo 7º prevê a extraterritorialidade condicionada, pois a lei brasileira será aplicada mediante observância das condições impostas pelas alíneas a a d, do 2º; são condições objetivas de punibilidade, pois na ausência de qualquer delas o fato não é punível no Brasil. Por fim, a extraterritorialidade hipercondicionada, prevista no 3º do mesmo artigo 7º, é assim denominada porque para sua incidência, o fato deve reunir não só as condições exigidas no 2º, mas ainda não ter sido pedida extradição do estrangeiro (isso porque ele precisa estar no Brasil) e haver requisição do Ministro da Justiça.
Na lição de Júlio Fabbrini Mirabete(Manual de Direito Penal, volume I, 7ª edição, pág. 76) a expressão “deveria produzir-se o resultado”, refere-se às hipóteses de tentativa. Aplicar-se-á a lei brasileira ao crime tentado cuja conduta tenha sido praticada fora dos limites territoriais(ou do território, por extensão), desde que o impedimento da consumação se tenha dado no país. Não será aplicada a lei brasileira, porém, aos casos de interrupção da execução, e antecipação involuntária da consumação ocorridos fora do Brasil ainda que a intenção do agente fosse obter o resultado no território nacional.
A doutrina brasileira já externou posição no sentido de que “infeliz, foi o legislador, porém, ao não se referir, como na lei anterior ao resultado parcial”(artigo 4º). É possível que a ação ocorra fora do território e que o agente não pretenda que o resultado se produza no país, neste ocorra parte do resultado, e esta não possa ser confundida com “todo” o resultado, o dispositivo não abrangeria essa hipótese. Entretanto, a ilação que se tem é que melhor consultaria aos interesses nacionais a interpretação de que parte do resultado é também resultado, aplicando-se a lei brasileira no caso do resultado parcial no Brasil.
Aplica-se a lei brasileira ao crime cometido no Brasil.
Art. 5º - CP:
Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional.
§ 1º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar.
§ 2º - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em voo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil.
Tem-se a territorialidade absoluta que é aquela que dispõe que só a lei brasileira aplica-se sempre ao crime cometido no território nacional.
Mas há a territorialidade temperada na medidas em que, de modo geral, aplica-se a lei brasileira ao crime cometido no Brasil, regra que não é absoluta, ressalvado os Tratados e Convenções Internacionais, quando excepcionalmente poderá a lei estrangeira ser aplicada a delitos cometidos total ou parcialmente em território nacional. Denomina-se este princípio de intraterritorialidade, quando a lei estrangeira é aplicada no território nacional, de fora para dentro do país.
O Brasil adotou o Princípio da Territorialidade Temperada (art. 5 - CP).
A regra no direito penal brasileiro é a territorialidade. A exceção se dá com a extraterritorialidade que se dá com relação a aplicação de lei brasileira a delitos praticados no estrangeiro. São exceções ao princípio da territorialidade.
Há a chamada extraterritorialidade condicionada. Dela diverge a extraterritorialidade incondicionada sempre que se faça aplicação do princípio da defesa, onde a nacionalidade e a natureza do bem jurídico ofendido pela ação delituosa desenvolvida no estrangeiro é que justificam a aplicação da lei pátria. São os casos dos crimes praticados no exterior contra o Presidente da República, contra o patrimônio ou a fé pública da União ou contra a Administração Pública, a teor do artigo 7º, inciso I, do Código Penal, na redação dada pela Lei 7.209/84.
Tem-se a extraterritorialidade condicionada, da leitura do artigo 7º, inciso II, daquele diploma legal. São esses os pressupostos:
a) entrar o agente no território nacional; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984), não importando que seja breve ou longa, a passeio, a trabalho, legal ou clandestina;
b) ser o fato punível também no país em que foi praticado; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984). Caso o agente tenha sido perdoado ou tenha ocorrido outras das causas de extinção da punibilidade previstas no artigo 107 do CP, ou estando o agente ao abrigo do dispositivo da lei estrangeira que consigna outras hipóteses de causas extintas ou lhes dá amplitude, não é possível a aplicação da lei nacional.
Estamos diante de regras de direito material com relação a aplicação da lei penal no espaço.
IV – O ARTIGO 88 DO CPP
Mas é necessário aplicar regra de direito processual para o caso, no sentido de saber qual o juiz absolutamente competente para instruir e julgar o caso.
Qual será o juízo competente para instruir e julgar esses delitos em tese?
Aplica-se o artigo 88 do CPP, assim redigido:
Art. 88. No processo por crimes praticados fora do território brasileiro, será competente o juízo da Capital do Estado onde houver por último residido o acusado. Se este nunca tiver residido no Brasil, será competente o juízo da Capital da República.
Tem-se então de lembrar a extraterritorialidade que é a aplicação da lei penal brasileira a crimes cometidos no território nacional. Os casos de interesse para tal aplicação estão enumerados no artigo 7º do Código Penal já listado.
Havendo interesse na aplicação da lei brasileira ao delito cometido no exterior, utiliza-se o foro da Capital da República. Será caso de competência da Justiça Comum do Distrito Federal. Somente haverá deslocamento para a Justiça Comum Federal no caso de crimes previstos em tratados ou convenções, quando iniciada a execução no País e o resultado tenha ocorrido ou devesse ter ocorrido no estrangeiro ou reciprocamente(artigo 109, V, da CF).
No entanto, se houver conduta inserida como contravenção, não haverá julgamento pela Justiça Federal que não tem competência para julgar tais ilícitos, a teor do artigo 109, iV, da Constituição Federal.
V – CONCLUSÕES
As regras acima narradas para aplicação da lei brasileira, para a instrução e julgamento das condutas narradas, aplicam-se para a investigação em andamento conduzida pelo ministro Alexandre de Moraes.
Aplicam-se, data vênia, para o problema os artigos 7º, inciso II, parágrafo segundo, do Código Penal e 88 do CPP. Tudo isso independente dos aspectos heterodoxos que foram fixados pelo Supremo Tribunal Federal quanto a apuração dos fatos acima. Terminada a investigação no Excelso Pretório, os autos deverão ser entregues à procuradoria-geral da República para a tomada de providências obedecido o sistema acusatório e seguidas as regras acima descritas.
Para tanto, exige-se o concurso dessas condições:
a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
b) praticados por brasileiro(principio da nacionalidade ou personalidade ativa); (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)