RESUMO:
O trabalho propõe-se a analisar aspectos da duração e prorrogação do contrato administrativo, bem como da vinculação ou não deste à vigência dos respectivos créditos orçamentários. Especificamente, analisam-se as controvérsias decorrentes do término da reserva de dotação orçamentária antes de findo o contrato, seu esgotamento e o excesso desta, concluindo-se que os casos em que a duração do contrato não está vinculada à vigência dos créditos orçamentários são expressos em lei; que, no caso do término da reserva de dotação orçamentária antes de findo o contrato, a Administração deverá promover a suplementação do saldo, dando continuidade ao pacto; que, no caso do esgotamento do saldo, deverá finalizar o contrato antecipadamente e indenizar o Contratado; e que, quando houver excesso deste após o término do prazo, deverá desvincular o recurso sobejante, liberando-o.
PALAVRAS-CHAVE:
Contrato administrativo; duração e prorrogação; vinculação; crédito orçamentário; saldo.1. O CONTRATO ADMINISTRATIVO
Contrato administrativo é o contrato que a Administração firma com terceiro para atendimento de seus interesses. De acordo com Márcio Fernando Elias Rosa, em seu livro Direito administrativo, p. 99: "O contrato administrativo corresponde, pois, ao contrato firmado pela Administração, segundo normas de direito público, com o propósito de solver sua necessidade".
Esses contratos caracterizam-se pela bilateralidade, formalidade e onerosidade. São celebrados, em regra, intuitu personae, sendo que essa característica refere-se à responsabilização, mesmo podendo ser personalíssimos.
O contrato administrativo é regido por normas e preceitos de direito público, aplicando-se supletivamente os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado. Ressalte-se que os acordos administrativos entre a Administração e particulares devem visar sempre que possível facilitar a consecução do interesse público.
Em termos práticos, isso quer dizer que, no contrato administrativo, o interesse público prepondera sobre o interesse privado, havendo supremacia da Administração, o que enseja a possibilidade de modificação e extinção unilateral da avença, a imposição de sanções ao particular e a exigência, em nome da continuidade dos serviços públicos essenciais, do cumprimento das prestações sem observância da exceção de contrato não cumprido.
Essas características, que exorbitam e derrogam o direito privado são prerrogativas da Administração - cláusulas exorbitantes – que se traduzem em alteração e rescisão unilateral do contrato, manutenção do equilíbrio econômico e financeiro, possibilidade de revisão de preços e de tarifas contratualmente fixadas, inoponibilidade da exceção de contrato não cumprido, controle externo e aplicação de penalidades (multa, suspensão temporária e declaração de inidoneidade).
No entanto, cabe frisar que as prerrogativas da Administração devem ser entendidas como garantia para os administrados e instrumento para realização do interesse público, não se admitindo que a Administração se locuplete indevidamente à custa do particular.
A supremacia e indisponibilidade do interesse público não afastam, jamais, a prevalência dos princípios da legalidade, moralidade, isonomia.
Quanto à competência para legislar sobre normas gerais de contratos administrativos, cabe à União, reservando-se aos Estados e Municípios a possibilidade de legislarem supletivamente (art. 22, XXVII, CF).
Assim, é a Lei Federal nº 8.666/93 que regula de modo geral a matéria de contratos administrativos em seu Capítulo III - artigo 54 e seguintes, podendo haver norma específica no âmbito de cada Estado e de cada Município, dado o nosso sistema de república federativa.
A Lei 8.666/93 prevê, em seu art. 55, cláusulas necessárias em todo contrato administrativo, tais como: objeto, regime de execução, preço, prazo, recursos orçamentários que custearão as despesas, garantias oferecidas pelo particular etc.
Algumas dessas cláusulas, além de necessárias, são obrigatórias ao contrato administrativo sob pena de nulidade, a exemplo do prazo: a lei federal de licitações veda a contratação por tempo indeterminado. Assim, a duração do contrato administrativo é tema relevante e que merece estudo detalhado.
2. DURAÇÃO E PRORROGAÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO
Entende-se por duração ou prazo de vigência o período em que os contratos firmados produzem direitos e obrigações para as partes contratantes.
Todo contrato administrativo deve, obrigatoriamente, possuir cláusula que indique o prazo de sua vigência, conforme prevê o inciso IV, do art. 55, da Lei 8.666/93. Outrossim, de acordo com o § 3º, do art. 57 é vedado contrato com prazo de validade indeterminado.
Acerca do prazo de vigência/validade contratual, a questão apresenta contornos distintos conforme a natureza do contrato, por isso deve-se, diferenciar os contratos de execução instantânea/imediata dos de execução diferida/continuada.
Em síntese, nos de execução instantânea, o Contratado deve realizar uma conduta específica e definida, por exemplo: entrega do bem no caso de contrato de compra e venda. Uma vez cumprida a prestação, exaurido estará o contrato, portanto o contrato será válido até a realização da conduta pactuada.
Já nos contratos de execução continuada, o Contratado se obriga a realizar uma conduta que se protrai no tempo, exemplo: contrato de locação. Nesses contratos a forma de execução é contínua, renovando-se a cada mês, então as partes fixam prazo final até onde vigerá o contrato. Aqui não é a realização do objeto que determina a sua duração e sim o tempo fixado em cláusula contratual.
Cabe salientar que, a questão da duração dos contratos não se confunde com a prorrogação dos mesmos. E, ainda, que a prorrogação do prazo de validade do contrato – estipulado em cláusula contratual, não se confunde com a prorrogação de prazo das etapas de execução, de conclusão e de entrega do objeto – o que implica em modificação do contrato.
O caso de prorrogação do prazo de validade do contrato está previsto nos primeiros quatro incisos do art. 57, da Lei 8.666/93, enquanto a prorrogação dos prazos de execução estão dispostos nos seis incisos do parágrafo primeiro deste mesmo artigo.
Preocupar-nos-emos agora com a prorrogação do prazo de validade dos contratos, visto que significam exceção à vinculação aos créditos orçamentários, entendendo que o art. 57, da Lei 8.666/93 é norma geral, ou sejam, aplicável tanto em nível federal como estadual e municipal, apesar da divergência neste particular de alguns administrativistas a exemplo de Toshio Mukai, que defende que o assunto relativo aos prazos de duração dos contratos públicos não pode ser considerado norma geral, uma vez que prazos são sempre aspectos procedimentais, podendo cada entidade federativa discipliná-los de modo autônomo em sua legislação.
Esta prorrogação é ato bilateral, de natureza convencional, conforme disposto no inciso II, do art. 65, da Lei de Licitações, sendo impossível prorrogação unilateral da vigência do contrato pela Administração sem conceder-se ao Administrado os direitos assegurados pelo art. 58 da citada Lei. Além disso, deve obedecer certa formalidade, devendo, primeiramente, estar prevista no ato convocatório, em seguida, ser justificada por escrito e previamente, e, por fim, ser autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato com o particular.
Como não poderia deixar de ser, não poderá haver prorrogação do contrato por tempo indeterminado. Afinal, o prazo determinado é cláusula obrigatória a todo contrato administrativo, independentemente da sua modalidade.
Outrossim, vale ressaltar que todas as prorrogações deverão ser devidamente justificadas e formalizadas em processo administrativo e não deve ser celerado termo aditivo de contrato, cujo prazo de vigência tenha expirado por ausência de previsão legal, observando-se o disposto no art. 65, da Lei 8.666/93, do mesmo modo que não se deve prorrogar contratos após pó encerramento de sua vigência, uma vez que tal procedimento é absolutamente nulo.
Quanto aos contratos de prestação de serviços continuados por prazo determinado, a soma dos períodos das prorrogações dos mesmos não deve ultrapassar o prazo máximo de 60 meses, conforme estabelece o inciso II, do art. 57, da Lei 8.666/93. Entretanto, excepcionalmente, é possível ultrapassar esse prazo, prorrogando-se o contrato por mais 12 meses, desde que haja justificativa e mediante autorização da autoridade superior. Neste caso, por ser imprevisível e extraordinária a prorrogação, não é necessário estar prevista no ato convocatório.
Além disso, o prazo da prorrogação desses contratos não tem, necessariamente, que ser o mesmo da contratação inicial, ainda que o contrato aluda "poderá ser prorrogado por iguais períodos", não há obrigatoriedade de se prorrogar o contrato por períodos idênticos. Afinal, o objetivo da prorrogação no caso do inciso II é a obtenção de melhor preço, e condições mais vantajosas para a Administração.
3. CONTRATO ADMINISTRATIVO E CRÉDITO ORÇAMENTÁRIO
3.1 A Regra Geral – Vinculação
A regra geral, contida no caput art. 57, da Lei 8.666/93, prevê que a duração dos contratos administrativos deve coincidir com a vigência dos respectivos créditos orçamentários, ou seja, o prazo de validade dos contratos administrativos não pode ultrapassar os limites de vigência dos créditos orçamentários correspondentes, em observância ao princípio da anualidade do orçamento. Sendo assim, os contratos vigoram até 31 de dezembro do exercício financeiro em que foi formalizado, independentemente de seu início.
Para melhor compreender o conteúdo normativo desse dispositivo é preciso entender a premissa da vinculação do contrato à vigência do crédito orçamentário. Neste ponto, válida a lição de Diógenes Gasparini:
"Crédito orçamentário é a autorização constante da lei de orçamento para a execução de programa, projeto ou atividade ou para o desembolso da quantia comprometida a objeto de despesa, vinculado a uma categoria econômica e, pois, a um programa. Esses créditos vigoram até o fim do exercício financeiro em que foram constituídos, consoante o disposto no §2º do art. 167 da Constituição Federal. Desse modo, o crédito aberto em 15 de fevereiro vigora ate 31 de dezembro do ano em que foi constituído. Essa vigência determinará, como regra, a duração do contrato, que não poderá ser maior que a duração desse crédito." (GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 5a. ed. São Paulo: saraiva, 2000, p. 513)
A vigência do crédito orçamentário tem correlação com a Lei Orçamentária Anual – LOA, que estabelece as regras para a execução do orçamento anual. Os créditos previstos na LOA vigem até 31 de dezembro do exercício correspondente, o que, de acordo com o art. 57, significa que os contratos celebrados pela Administração Pública devem vigorar enquanto vigerem os créditos orçamentários aos mesmos vinculados, ou seja, até 31 de dezembro do respectivo exercício, de forma a fazer valer na prática a vedação do § 1º, do art. 167, da Constituição Federal.
Assim, em princípio, a regra geral aplica-se a todos os contratos administrativos, seja de execução imediata ou continuada. Afinal, em qualquer contratação sem previsão de recursos orçamentários surgiria o seguinte problema: o particular poderia exigir o pagamento diante da avença firmada e a Administração teria o dever de recusar o pagamento ao particular em virtude da ausência de previsão orçamentária.
Entretanto, não é o que ocorre, pois atento para o fato de que seria impossível ao Estado cumprir suas obrigações se a regra do caput do art. 57 fosse interpretada de modo absoluto, o legislador ordinário admitiu algumas exceções nas quais não há correlação entre o término do contrato e o da vigência do respectivo crédito orçamentário. Tais exceções também se situam neste artigo.
Assim, em alguns casos específicos, os contratos podem ultrapassar a vigência dos respectivos créditos orçamentários, por exemplo: a) construção de um hospital de grande porte, cujo projeto está contemplado nas metas estabelecidas no plano Plurianual, podendo ser prorrogada, se houver interesse da Administração e previsão no ato convocatório; b) serviços de limpeza e conservação, a ser executado de forma contínua, poderão ter sua duração prorrogada por até 60 meses (05 anos); c) aluguel de computadores, cuja utilização de programas de informática podem ser prorrogados pelo prazo de 48 meses (04 anos).
3.2 Exceções À Regra
Os primeiros quatro incisos do art. 57 da Lei 8.666/93 estabelecem hipóteses em que os prazos dos contratos administrativos podem não estar vinculados aos créditos orçamentários respectivos, podendo o prazo inicialmente pactuado ser maior que o do crédito orçamentário ou, ainda, podendo o contrato ser prorrogado sucessivamente até o limite legal.
A razão dessas exceções reside no fato de parte dos encargos estatais de relevo possuírem execução diferida, não sendo exauridos num único exercício. Assim, o interesse público permite e recomenda o desate do vínculo.
Vejamos as hipóteses da desvinculação:
a)Projetos previstos no Plano Plurianual
Os projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual podem ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório.
Esta exceção envolve projetos de longa duração e, por esta razão, previstos pelo Administrador no Orçamento Plurianual, o que possibilita a contratação por período superior à vigência do crédito.
O tipo de contratação objeto desta primeira exceção retrata a Administração planejada do Estado, voltada a consecução de projetos inseridos nos programas de Governo.
Nesta exceção, tanto a Administração poderá firmar contrato com prazo mais delongado que o crédito orçamentário vigente como poderá prorrogá-lo, desde que a prorrogação esteja prevista no ato convocatório.
b)Prestação de serviços contínuos
Os contratos de prestação de serviços a serem executados de forma contínua – correspondendo a obrigações de fazer e a necessidade pública permanente, podem ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas a obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração, limitada a 60 meses.
Segundo Prof. Renato Geraldo Mendes, em sua obra Lei de licitações e contratos anotada, 4ª ed, p. 177, anotação 1266:
"Serviços contínuos são aqueles serviços auxiliares, necessários à Administração para o desempenho de suas atribuições, cuja interrupção possa comprometer a continuidade de suas atividades e cuja contratação deva estender-se por mais de um exercício." (IN nº 18/97, do MARE, de 22.12.97)
Assim, o contrato de prestação de serviços continuados (contrato cujo núcleo é uma obrigação de fazer) celebrado com o Poder Público não está sujeito à vigência do respectivo crédito orçamentário - exceção contida no art. 57, II, da Lei 8.666/93, podendo ser prorrogado, por iguais e sucessivos períodos a fim de obter preços e condições mais vantajosas para a Administração, até o limite de 60 meses.
A exceção prevista significa que contratos de tal natureza não estão adstritos aos limites de vigência dos créditos, podendo permanecer em vigor após o final do exercício no qual foram celebrados e depois do término da vigência do crédito ao qual estavam vinculados.
Portanto, o fundamento lógico desta exceção consiste na inconveniência da interrupção dos serviços de atendimento ao interesse público. Caso fosse vedada a contratação superior ao prazo de vigência dos créditos orçamentários, os serviços prestados de modo contínuo teriam de ser interrompidos, implicando sério risco de continuidade da atividade administrativa.
Neste sentido, Marçal Justen Filho e Diógenes Gasparini:
"A segunda exceção se refere aos contratos de prestação de serviços executados de forma contínua. A Lei presume, de um lado, a inevitável disponibilidade de recursos para custeio dos encargos contratuais. Tanto mais porque os contratos de prestação de serviços não usam montar a valores que possam afetar as disponibilidades orçamentárias. Em princípio, qualquer que seja a distribuição de verbas na lei orçamentária posterior, certamente existirão recursos para pagamento de serviços. Ademais, os serviços prestados de modo contínuo teriam de ser interrompidos, caso fosse vedada a contratação superior ao prazo de vigência dos créditos orçamentários. Isso importa sério risco de continuidade da atividade administrativa. Suponha-se, por exemplo, serviços de fornecimento de alimentação. A administração seria constrangida a promover contratação direta, em situação de emergência, ao final de cada exercício, caso a contratação não pudesse se fazer por prazo mais longo." (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 4a. ed. Rio de Janeiro: Aide, 1996, p. 362/363)
"Segunda: que tenham por objeto a prestação de serviços a serem executados de forma contínua. O dispositivo somente prestigia serviços e, ainda assim de prestação continua. São os serviços que não podem sofrer solução de continuidade ou os que não podem ser, na sua execução, interrompidos. Dessa natureza são os serviços de vigilância, manutenção e de limpeza. Para esses contratos a Lei federal das Licitações e Contratos da Administração Publica prevê um prazo máximo de sessenta meses. Assim, desde logo, o ajuste pode ser celebrado por um prazo maior que o de validade do crédito orçamentário, se menor que esse teto. Esse prazo é escolhido discricionariamente pela Administração Publica contratante, não se exigindo, portanto, qualquer justificativa. Vencido o prazo, extingue-se o contrato e nova licitação deve ser aberta para a escolha do futuro contratado, salvo se prorrogado por período igual e sucessivo em razão da obtenção de preços e condições mais vantajosas ara a Administração Pública contratante. A possibilidade de prorrogação não precisa estar prevista no instrumento convocatório nem no contrato. Também não há de observar o limite de 25%, fixado no §1º do art. 65 da Lei federal das Licitações e Contratos da Administração Pública, ou a modalidade licitatória original." (GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 5a. ed. São Paulo: saraiva, 2000, p. 515/516).
c)Locação de equipamentos e uso de programas de informática
Os contratos de aluguel de equipamentos e de utilização de programas de informática, podem ter sua duração estendida pelo prazo de até 48 meses após o início da vigência.
Nesta exceção aplica-se a sistemática do inciso II, do art. 57, sendo que o limite de duração é menor, apenas 48 meses, tendo em vista a obsolescência usual dos equipamentos e programas de informática.
Logo, os contratos de locação de equipamentos e de uso de programas de informática podem ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas a obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração, limitada a 48 meses.
Como nos contratos de prestação de serviços contínuos, ou o prazo inicialmente pactuado é de 48 meses ou o prazo inicial é de 12 meses, mas está previsto no ato convocatório a prorrogação deste prazo por iguais e sucessivos períodos, observado o limite de 48 meses.