Sumário: 1- Recente decisão do Superior Tribunal de Justiça declara que não é falta grave a posse de telefone celular por presidiários. 2- É apresentado, no Senado, projeto de lei para incluir expressamente a posse de telefone celular dentre as faltas graves. 3- O que diz a LEP sobre as faltas graves. 4- Telefone celular pode ser utilizado como instrumento de crimes. 4.1- O que é instrumento. 4.2- O telefone celular chegou no Brasil depois de 1984. 4.3- Interpretação evolutiva da LEP. 5- Conclusão.
1- Recente decisão do Superior Tribunal de Justiça declara que não é falta grave a posse de telefone celular por presidiários.
As faltas graves praticadas por presidiários são listadas no artigo 50 da Lei de Execuções Penais (LEP), que não inclui a posse de telefone celular, segundo a recente decisão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, cujo relator foi o Ministro Gilson Dipp, em habeas corpus favorável a Celso Aparecido dos Santos, preso em Araraquara, no interior de São Paulo. O Ministro enfatizou, entre outras coisas, que, para ser considerada grave, a falta deve estar necessariamente listada na LEP. Celso Aparecido é condenado a uma pena de 21 anos e cinco meses por homicídio e furto qualificado. Durante o cumprimento da pena privativa de liberdade, foi flagrado em sua cela com um celular e um carregador. Uma comissão de sindicância do presídio considerou a falta grave e o Juízo da Vara de Execuções Criminais da Comarca de Araraquara puniu o sentenciado. A defesa dele alegou que a punição constitui constrangimento ilegal, pois o artigo 50 da LEP não prevê a posse de celular como falta grave. A tese acabou sendo acatada pelo STJ. Segue a ementa do acórdão, in verbis:
CRIMINAL. HC. EXECUÇÃO DA PENA. PORTE DE TELEFONE CELULAR E ACESSÓRIOS. FALTA GRAVE. RESOLUÇÃO DA SECRETARIA DE ADMINISTRAÇÃO PENITENCIÁRIA. PERDA DOS DIAS REMIDOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM CONCEDIDA.
Hipótese em que se alega a ocorrência de violação ao princípio da legalidade a punição do paciente, com a perda dos dias remidos, com fulcro em Resolução da Secretaria de Administração Penitenciária que determina ser falta de natureza grave o condenado portar aparelho de telefone celular. Não se caracteriza como constrangimento ilegal a decretação de perda dos dias remidos pelo Juízo da Execução, quando demonstrada a ocorrência de falta grave durante o período de cumprimento da pena privativa de liberdade, ex vi do art. 127 da Lei n.º 7.210/84.
Precedentes.
Resolução da Secretaria da Administração Penitenciária, ao definir como falta grave o porte de aparelho celular e seus componentes e acessórios, ultrapassou os limites do art. 49 da Lei de Execuções Penais, o qual dispõe que a atuação do Estado deve restringir-se à especificação das faltas leves e médias.
Se a hipótese dos autos não configura falta grave, resta caracterizado constrangimento ilegal decorrente da decretação da perda dos dias remidos pelo trabalho do paciente. Precedente da Turma.
Deve ser cassado o acórdão recorrido, bem como a decisão monocrática que decretou a perda dos dias remidos pelo paciente. Ordem concedida, nos termos do voto do Relator.
Acórdão
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça. "A Turma, por unanimidade, concedeu a ordem, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator." Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Arnaldo Esteves Lima e Felix Fischer votaram com o Sr. Ministro Relator.
(Processo HC 45278 / SP ; HABEAS CORPUS 2005/0106352-2 Relator(a) Ministro GILSON DIPP (1111) Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA Data do Julgamento 20/04/2006 Data da Publicação/Fonte DJ 15.05.2006 p. 245)
2- É apresentado, no Senado, projeto de lei para incluir expressamente a posse de telefone celular dentre as faltas graves.
Incontinenti, um dos projetos de lei incluídos no pacote de segurança pública do Senado, de autoria do senador César Borges (PFL), intenta transformar em falta grave a posse e utilização de telefones celulares por presos no interior de presídios:
PROJETO DE LEI DO SENADO Nº 136, DE 2006
Altera a Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984 – Lei de Execução Penal, para prever como falta disciplinar grave a utilização de telefone celular pelo preso.
O CONGRESSO NACIONAL decreta:
Art. 1º O art. 50 da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984 – Lei de Execução Penal, passa a viger acrescido do seguinte inciso:
"Art. 50..................................................................................
VII – ter em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo.
............................................................................................(NR)"
Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
JUSTIFICAÇÃO
É injustificável a ausência de previsão do uso do aparelho de telefone celular no rol das faltas disciplinares graves de nossa Lei de Execução Penal (LEP). O uso do telefone celular para comandar e articular ações criminosas a partir dos estabelecimentos penais é prática conhecida e corriqueira no Brasil. A recente onda de violência no Estado de São Paulo, em que o PCC alvejou várias instituições públicas e privadas da capital, foi toda orquestrada a partir das penitenciárias pelos líderes da organização criminosa, conforme declarações feitas pelo Departamento de Investigação do Crime Organizado da Polícia Civil de São Paulo. Fato semelhante aconteceu no Rio de Janeiro em 2003. A ausência do uso do telefone celular no rol das faltas disciplinares graves impede que um líder de organização criminosa em comunicação com seus subordinados fora do presídio seja submetido ao regime disciplinar diferenciado previsto na LEP. O isolamento celular desses líderes mostra-se uma ação de segurança pública imprescindível. Portanto, o presente projeto de lei procura resolver essa injustificável lacuna legal e fornecer mais um meio para a defesa da sociedade.
Sala das Sessões, 16 de maio de 2006.
CÉSAR BORGES"
3- O que diz a LEP sobre as faltas graves
Preceitua o art. 50 da Lei de Execuções Penais (Lei nº8210/84) que comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que:
I - incitar ou participar de movimento para subverter a ordem ou a disciplina;
II - fugir;
III - possuir, indevidamente, instrumento capaz de ofender a integridade física de outrem;
IV - provocar acidente de trabalho;
V - descumprir, no regime aberto, as condições impostas;
VI - inobservar os deveres previstos nos incisos II e V, do artigo 39, desta Lei. (grifo nosso)
Não há, no art. 50 da LEP, menção expressa de que a posse de telefone celular pelo sentenciado constitui falta grave.
Não há sanção disciplinar sem expressa e anterior previsão legal ou regulamentar (art. 45, caput, da LEP). A falta disciplinar está condicionada aos princípios da legalidade e anterioridade.
As faltas disciplinares classificam-se em leves, médias e graves. A legislação local especificará as leves e médias, bem assim as respectivas sanções(art. 49, da LEP). As faltas graves são somente aqueles prevista na Lei de Execução Penal, não podendo a legislação local incluir outras hipóteses.
4- Telefone celular pode ser utilizado como instrumento de crimes
4.1- O que é instrumento?
Instrumento significa:
"[Do lat. Instrumentu]
S.m. 1- Objeto, em geral mais simples que o aparelho, e que serve de agente mecânico na execução de qualquer trabalho: instrumentos cirúrgicos; instrumentos de astronomia. 2- Por extensão. Qualquer objeto considerado em sua função ou utilidade: Os dentes e garras são os instrumentos de luta das feras. (Novo Aurélio, Aurélio Buarque de Holanda Ferreira)
4.2- O telefone celular chegou no Brasil depois de 1984
"A história do telefone celular no Brasil começa em 1990. Na época, segundo dados da Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel), o país contava com 667 aparelhos, número que passou para 6.700 unidades no ano seguinte, ultrapassou os 30 mil em 1992 e chegou a 47.865.593 telefones celulares em fevereiro de 2004." (Brasil tem quase 50 milhões de aparelhos, in http://www.atarde.com.br/especiais/telefoniamovel/mat_histbrasil.php).
Em 1984 (ano em que entrou em vigor a Lei de Execuções Penais) não era possível taxar como falta grave a posse de telefone celular, porque nem ao menos sua história tinha se iniciado no Brasil.
4.3- Interpretação evolutiva da LEP
Deve submeter-se a lei à interpretação evolutiva. Nessa seara, ensina Miguel Reale:
"Feita a lei, ela não fica, com efeito, adstrita às suas fontes originárias, mas deve acompanhar as vicissitudes sociais. É indispensável estudar as fontes inspiradoras da emanação da lei para ver quais as intenções do legislador, mas também a fim de ajustá-las às situações supervenientes." (Lições Preliminares de Direito, 24ª Edição, página 284).
É inegável que a intenção do legislador, ao incluir dentre as faltas graves a posse de instrumento capaz de ofender a integridade física de outrem, é evitar que os sentenciados pratiquem delitos dentro dos presídios.
A utilidade do telefone celular no planejamento e determinação de crimes é óbvia. A própria justificativa do Projeto de Lei do Senado nº136/2006 reconhece a utilidade do celular na articulação e comando de ações criminosas. O telefone celular é instrumento apto à prática de uma série de delitos, que lesam, dentre outros bens jurídicos, a integridade física e a vida.
De acordo com depoimento do delegado Godofredo Bittencourt Filho, diretor da polícia de São Paulo, à CPI do Tráfico de Armas, o celular hoje é a arma mais perigosa nas mãos do crime organizado. "O celular dentro de cadeia é mais perigoso do que 10 fuzis na rua. Vou deixar bem claro para o senhor: um celular é mais perigoso do que 10 fuzis na rua", reiterou o delegado.
Em razão da possibilidade de sua utilização no planejamento e determinação de delitos, a posse de telefone celular ajusta-se com perfeição art. 50, inciso III, da Lei de Execuções Penais, que veda a posse de qualquer instrumento que possa ser utilizado em crimes contra a integridade física de outrem.
5- Conclusão
O sentenciado, em cumprimento de pena privativa de liberdade, que portar telefone celular pratica falta grave, ex vi do art. 50, inciso III, da LEP, acarretando-lhe uma série de conseqüências, v.g., a perda dos dias remidas, a impossibilidade de progressão de regime e concessão do livramento condicional enquanto estiver em mau comportamento e a regressão de regime, sendo desnecessário o projeto de lei do Senado nº136/2006.
Bibliografia e consultas:
Novo Aurélio, Aurélio Buarque de Holanda Ferreira.
Lições Preliminares de Direito, Miguel Reale.
http://www.atarde.com.br/especia is/telefoniamovel/mat_histbrasil.php