Os princípios da presunção de inocência e in dubio pro reo não se confundem, nem são sinônimos. Pode-se, no entanto, estabelecer que o princípio in dubio pro reo é uma decorrência do princípio da presunção de inocência, bem como do princípio do favor rei que proclama que "no conflito entre o jus puniendi do Estado, por um lado, e o jus libertatis do acusado, por outro lado, a balança deve inclinar-se a favor deste último se se quiser assistir ao triunfo da liberdade." (BETIOL apud TOURINHO FILHO, 2003, p. 71). O princípio da presunção de inocência encontra variações em sua definição, alguns chamam-no de princípio do estado de inocência, sendo que a expressão mais utilizada atualmente é princípio da presunção constitucional de não-culpabilidade.
O princípio da presunção de inocência, hoje convertido em garantia fundamental do indivíduo pela Constituição Federal de 1988, no inciso LVII, do art. 5º, estabelece que " ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória."
Embora somente explícito na Constituição Federal de 1988, o princípio da presunção de inocência já era tratado pela doutrina e jurisprudência brasileiras, sobretudo após a adesão do Brasil à Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948, que, em seu art. 11, nº 1, incluiu a garantia de que "toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se prove sua culpabilidade, conforme a lei e em juízo público no qual sejam asseguradas as garantias necessárias à defesa."
A Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto São José da Costa Rica) também tratou da matéria no seu art. 8º, n º 2, afirmando que "toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa."
Dois casos de reconhecimento do referido princípio pelo Supremo Tribunal Federal antes da sua constitucionalização são citados por Gomes Filho (1991, p. 31-2)
no primeiro deles, em que se discutira a constitucionalidade do art. 48 do Decreto-Lei n. 314, de 1967 (Lei de Segurança Nacional), disposição essa que previa a "suspensão do exercício da profissão, emprego em entidade privada, assim como de cargo na administração pública, autarquia, em empresa pública ou sociedade de economia mista", só pela prisão em flagrante delito ou pelo recebimento da denúncia, até sentença absolutória, a Suprema Corte, em decisão unânime, houve por bem reconhecer a inconstitucionalidade da referida norma; assentou-se então que o art. 150, § 35, da Constituição de 1967 compreendia "todos os direitos não enumerados, mas que estão vinculados às liberdades, ao regime de direito e às instituições políticas criadas pela Constituição", com referência expressa à presunção de inocência, como constou do voto do Min. Gonçalves de Oliveira. (HC 45.232-GB, j. 21-2-1968, rel. Min. Themístocles Cavalcanti, RTJ, 44:322-34, 1968).
Em outra oportunidade, a propósito da validade de preceito da Lei Complementar n. 5, de 1970, em face da Emenda Constitucional n. 1, de 1969, examinou-se no Supremo Tribunal Federal a existência, em nosso ordenamento, de uma presunção de inocência em favor do acusado, posto que o art. 1º, I, n, da mencionada Lei Complementar previa a inelegibilidade daqueles que estivessem respondendo a processo criminal. Embora a conclusão adotada fosse pela constitucionalidade da regra questionada, contra votos dos Ministros Leitão de Abreu, Xavier de Albuquerque, Bilac Pinto e Eloy da Rocha, que sustentaram com veemência a positividade do princípio da presunção de inocência em nosso ordenamento, em face do art. 153 da Constituição de 1969, a maioria vencedora não chegou a negar cabalmente a validade do preceito, preferindo argumentar com sua inaplicabilidade à matéria eleitoral tratada, por ser de "natureza exclusivamente processual penal." (Recurso Extraordinário Eleitoral 86.297-SP, j. 17-11-1976, rel. Min. Thompson Flores, 79:671-715, 1977.)
Ainda segundo Gomes Filho (1991. p 32), a redação do inciso LVII, do art. 5º, da Constituição Federal, foi inspirada na fórmula italiana de 1948: "I’ imputato non è considerato colpevole sino allá condanna definitiva", estabelecendo como sujeito "ninguém", permitindo, assim, a interpretação da garantia para além do acusado, possibilitando-se a sua aplicação em todas as fases do processo penal, inclusive no inquérito policial.
O princípio da presunção de inocência, como estabelece Capez (2003, p. 39), pode ser dividido em três aspectos ou em três momentos processuais distintos. Como sustenta Gomes Filho,
a denominada presunção de inocência constitui princípio informador de todo o processo penal, concebido como instrumento de aplicação de sanções punitivas em um sistema jurídico no qual sejam respeitados; fundamentalmente, os valores inerentes à dignidade da pessoa humana; como tal as atividades estatais concernentes à repressão criminal. (1991, p. 37).
O primeiro aspecto refere-se que, no curso do processo penal, o tratamento a ser dado ao imputado é o de inocente, pois este será assim presumido até sentença penal irrecorrível que o declare culpado. Dessa forma, impede-se qualquer ato antecipado de juízo condenatório, e, caso isso ocorra, somente será possível se fundamentado em elementos concretos de periculosidade do acusado, por exemplo, a análise de necessidade da prisão como medida cautelar. Ou seja, o acusado somente terá sua liberdade restringida, antes de sentença condenatória definitiva, quando a medida cautelar for necessária e conveniente conforme a lei estabelece. Este aspecto do princípio da presunção de inocência tem como finalidade, segundo René Ariel Dotti, dar garantia ao acusado do exercício dos seus direitos civis e políticos enquanto esses não forem direta e expressamente afetados por sentença penal condenatória com trânsito em julgado ou por medidas cautelares. (apud SOUZA NETTO, 2003, p. 155).
O segundo aspecto do princípio da presunção de inocência diz respeito ao ônus da prova no momento da instrução processual, pois, devido ao estado de inocência, o acusado não tem necessidade de provar nada, recaindo ao acusador o ônus da prova.
O terceiro aspecto trata do momento da avaliação da prova. Aqui, quando houver insuficiência de provas para a condenação, o juiz deve prolatar sentença penal absolutória, pois no processo penal de um Estado democrático de direito, tutelador da liberdade, é melhor uma possível absolvição de um culpado, do que uma possível condenação de um inocente. Trata-se do princípio in dubio pro reo que, segundo René Ariel Dotti, aplica-se "sempre que se caracterizar uma situação de prova dúbia, pois a dúvida em relação a existência ou não de determinado fato deve ser resolvida em favor do imputado." (apud SOUZA NETTO, 2003, p. 155).
O terceiro e o segundo aspectos do princípio da presunção de inocência, por terem como tema central a questão de prova, serão tratados conjuntamente. Salienta-se que, para este estudo, a obra Direito Processual Penal, do professor Afrânio Silva Jardim, teve fundamental importância. Nos subtítulos 5 e 6 do capítulo 12, Jardim faz uma interessante análise sobre acusação penal, ônus da prova e o princípio in dubio pro reo, o qual passamos a abordar agora.
Estabelece Jardim (2003, p. 206) que o princípio in dubio pro reo, embora aceito pela doutrina, vem sendo negado de forma implícita pelo sistema de distribuição do ônus da prova. A primeira parte do art. 156 do Código de Processo Penal menciona que "a prova da alegação incumbirá a quem a fizer." Ou, nas palavras de Tourinho Filho (2001, p. 233),
a regra concernente ao onus probandi, ao encargo de provar, é regida pelo princípio actori incumbit probatio ou onus probandi incumbit ei qui asserite, isto é, deve incumbir-se da prova o autor da tese levantada. Se o Promotor denuncia B por haver praticado lesão corporal em L, cumpre ao órgão da acusação carrear para os autos os elementos de prova necessários para convencer o julgador de que B produziu lesão corporal em L. Se a defesa alegar qualquer causa que vise a exculpar a conduta de B, inverte-se o onus probandi: cumprirá à defesa a prova da tese levantada.
A partir dessa tese, a doutrina parte para uma divisão do que deve ser alegado e provado pela acusação e do que deve ser alegado e provado pela defesa. Daí surgem autores que afirmam ser a distribuição do ônus da prova no processo penal o mesmo do sistema estabelecido no Código de Processo Civil. Outros sustentam que a tipicidade objetiva (a prática de uma conduta típica pelo réu) caberia à acusação; enquanto que à defesa caberia provar as causas excludentes de antijuricidade ou de culpa. Ocorre, contudo, como afirma Jardim (2003, p. 206), que "a dúvida sobre fatos que ensejariam o reconhecimento de uma destas dirimentes não aproveitaria ao réu, pois o Ministério Público teria provado o que lhe competia e a condenação seria uma conseqüência inarredável." Dessa forma, haveria uma relativização do princípio in dubio pro reo, pois existiriam casos em que sua aplicação seria para a defesa e outros que seria para a acusação, visto que a dúvida iria favorecer o réu apenas nos casos que seriam objeto de prova da acusação.
Há ainda autores que mencionam que o ônus da prova das causas legais de justificação seria da defesa, cabendo à acusação o ônus de provar a tipicidade objetiva e subjetiva. Mas, da mesma forma que na idéia anterior, também neste caso a plenitude do princípio in dubio pro reo fica abalada, visto que "a dúvida sobre a existência de legítima defesa, por exemplo, determinaria a condenação do réu, já que o caráter indiciário do tipo penal levaria à presunção da ilicitude da conduta, somente afastada pela prova plena em contrário do réu." (JARDIM, 2003, p. 207).
Destaca Jardim (2003, p. 207) que é justamente nessa divisão do que incumbe provar à acusação e à defesa, no processo penal, que residem os equívocos, pois, se o crime é um todo indivisível, somente será legítima a pretensão punitiva do Estado quando provar que o réu praticou uma conduta típica, ilícita e culpável.
Então, como resolver a divisão do ônus da prova no processo penal sem violar o princípio da presunção de inocência e sem relativizar o princípio in dubio pro reo?
A acusação no processo penal brasileiro compõe-se da imputação, que é a atribuição ao réu da prática de um crime (narração do fato criminoso) e o pedido, que é a pretensão de condenação do réu no final do processo. Os requisitos da acusação estão estabelecidos no artigo 41 do Código de Processo Penal, ao estabelecer que "a denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias...", isto é, o fato principal e os seus fatos circundantes.
Assim, observa Jardim (2003, p. 210) que a acusação penal tem o ônus de alegar e provar o fato típico, tanto no seu aspecto objetivo quanto subjetivo, pois quem alega fatos no processo penal é a acusação. "A defesa não manifesta uma verdadeira pretensão, mas apenas pode se opor à pretensão punitiva do autor." (JARDIM, 2003, p.212). Ou seja, o réu somente nega os fatos alegados a ele na acusação, como no exemplo de Jardim
Quando o réu apresenta um álibi, dizendo que no dia e hora do crime se encontrava em lugar distante, não está alegando fato positivo diverso, mas apenas negando o que lhe é atribuído na denúncia. Assim, a dúvida sobre se ele estava ou não naquele lugar distante nada mais é do que a dúvida sobre se ele estava no lugar afirmado na denúncia ou queixa. É intuitivo. Desta maneira, ao sustentar tal álibi, o réu não assume o ônus de provar fato positivo que negue a acusação, permanecendo o autor com o ônus de provar aquilo que originalmente afirmou. (2003, p. 213).
Por isso, quando houver fatos permeados de dúvida alegados pela acusação, a absolvição do réu se faz necessária, com base na primeira parte do artigo 156 do Código de Processo Penal, nas palavras de Jardim "restaura-se o princípio do in dubio pro reo em toda sua plenitude, sem ferir a letra da lei, mas interpretando o sistema positivo. Aliás, isto é o que está expresso no artigo 386, inc.VI, por muitos esquecidos no tratamento do ônus da prova penal." (2003, p. 210).
O acusado, no caso de absolvição pelo inciso VI, do art. 386, do Código de Processo Penal, não precisa provar nada, pois "a dúvida sobre os chamados "fatos da acusação" leva à improcedência da pretensão punitiva, independentemente do comportamento do réu." (JARDIM, 2003, p.212), visto que, no processo penal brasileiro, não se admite a pena extraordinária ou pena do suspeito, que é aplicação de uma pena mais branda ao acusado quando existirem dúvidas que não autorizem a condenação definitiva deste. Ou a absolvição da instância, que suspende o processo enquanto o acusado não provar a sua inocência ou a acusação provar a sua culpabilidade, aplicando-se ao acusado um tratamento de culpado, possibilitando uma constante vigilância e prisão cautelar. (GOMES FILHO, 1991, p. 10).
Oportuno lembrar que, no caso de o acusado desejar uma absolvição com conteúdo determinado, por exemplo, precavendo-se de possível ação civil ex delicto, deve ter participação ativa na produção de provas.
Por isso, para que o réu sempre se beneficie da dúvida, é necessário que se harmonize a primeira parte do art. 156 com o arts. 41 e 386, VI, do Código de Processo Penal, exigindo-se do Estado que exerça sua pretensão punitiva, provando que o acusado praticou uma infração penal típica, ilícita e culpável, e, no caso de não lograr êxito nesta imputação, não convencendo o órgão julgador, este deve absolver o réu pelo benefício da dúvida (princípio in dubio pro reo).
Referências:
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 9º. ed. São Paulo: Saraiva, 2003.
GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Presunção de inocência e prisão cautelar. São Paulo: Saraiva, 1991.
JARDIM, Afrânio Silva. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
SOUZA NETTO, José Laurindo de. Processo Penal: sistemas e princípios. Curitiba: Juruá, 2003.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 1.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. v. 3.