Com exceção dos casos de dispensa de licitação, onde é pacífico que as Fundações, salvo raríssimas exceções, não se encaixam, entendo perfeitamente possível que essas pessoas jurídicas participem de Editais de Licitação promovidos pelo Poder Público, sem necessidade de "equalização" dos preços constantes de sua proposta, desde que o objeto da licitação seja pertinente e compatível ao objeto social da Fundação, que se restringe aos fins previstos no art. 62, parágrafo único do Novo Código Civil Brasileiro, ou seja: "fins religiosos, morais, culturais ou de assistência".
É princípio básico da etapa de habilitação jurídica em um processo licitatório que o objeto social do interessado ou proponente tenha compatibilidade e pertinência com o objeto da licitação e do contrato a ser firmado. Assim, ninguém, de sã consciência, irá admitir que uma empresa cujo objeto social compreenda "Restaurante e Churrascaria", seja juridicamente habilitada a participar de um certame licitatório cujo objeto se constitua, por exemplo, em executar as atividades de uma operação "tapa-buracos".nas estradas brasileiras.
É construção freqüente em Editais de Licitação, e expressamente de acordo com a Lei 8.666/93, disposição similar à seguinte:
"2.1- Somente poderão participar desta licitação pessoas jurídicas legalmente estabelecidas no País, cujo objeto social expresso no estatuto ou contrato social especifique atividade pertinente e compatível com o objeto da presente licitação." (Edital Pregão CNI 03/2006)
Essa redação presente em todos os Editais de Licitação que estejam de acordo com a Lei aplicável, decorre de atendimento a expressa disposição do art. 29, II, da Lei de Licitações, que assim consigna:
"Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal, conforme o caso, consistirá em:
I - prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC);
II - prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual;"
Assim, é pressuposto "legal" que a habilitação jurídica de um licitante apenas será efetivada quando o objeto social desse proponente estiver em perfeita sintonia ("pertinente e compatível") com o objeto do Contrato Administrativo a ser firmado pelo ente promotor da licitação, ou seja, o mesmo objeto do Edital de Licitação.
Pois bem, se o Novo Código Civil Brasileiro, em seu art. 62, determina que uma Fundação somente poderá ter "fins religiosos, morais, culturais ou de assistência", certamente seu Estatuto Social irá contemplar qualquer uma, algumas ou todas essas finalidades em seu Objeto Social. Caso contrário, compete ao Ministério Público, curador das Fundações, determinar a correção dos rumos do ente fundacional, o que não é objeto desta singela análise.
Se o objeto do Edital (e do contrato que lhe seguirá) for pertinente e compatível com atividades religiosas, morais, culturais ou de assistência, não há qualquer impeditivo a que as Fundações regularmente constituídas participem desse certame, pois ocorrerá perfeita concordância sistêmica entre a habilitação apresentada e o disposto na Lei 8.666/93 (art. 29, II) e no Código Civil (art. 62, Parágrafo único).
O Silogismo é singelo:
Premissa 1: As Fundações somente podem ter por finalidade, atividades de cunho moral, religioso, assistencial ou cultural (Art. 62, Parágrafo único, Novo Código Civil Brasileiro).
Premissa 2: A habilitação de pessoas jurídicas em certames licitatórios somente é possível para empresas cujo objeto social seja compatível ao objeto do Contrato a ser firmado (Art. 29, II, Lei 8.666/93).
Conclusão: Logo, as Fundações somente poderão habilitar-se em Editais que visem contratar atividades de cunho moral, religioso, assistencial ou cultural.
Caso contrário, ou a Fundação está com seu Objeto Social "fora-da-lei" (art. 62, parágrafo único do Novo Código Civil Brasileiro) ou o Edital e a Licitação estão em desacordo com a Lei de Licitações (art. 29, II). No primeiro caso o Ministério Público deve ser chamado a exercer seu papel de Curador das Fundações (Art. 66, NCCB). No segundo caso a própria Administração, o Tribunal do Contas ou mesmo o Ministério Público poderão, "de ofício" ou mediante provocação de qualquer cidadão ou interessado, tomar as providências que entendam necessárias.
Não há falar em "equalização" nos Editais em que se admite a participação de Fundações, para suprir eventual diferença entre os preços ofertados por estas e as demais empresas, que seria derivada de determinados benefícios fiscais que são outorgados, por Lei, a essas entidades, pois esses benefícios é que levam à necessária isonomia que permite, nos termos do art. 5°, da Constituição Federal, tratar desigualmente os desiguais.
Necessário concluir, portanto, pela perfeita possibilidade de as Fundações participarem de Editais de Licitação promovidos pela Administração, quando tais certames tiverem como objeto fins pertinentes e compatíveis aos que a lei reserva ao objeto social dessas importantes entidades de interesse coletivo.