Os princípios e normas de Direito Militar sempre ocuparam posição de destaque nos textos constitucionais, muito embora sejam poucos os estudos que abordam o Direito Constitucional Militar.
As questões jurídicas mais comuns afetas aos militares orbitam no plano da legislação penal militar, processual penal militar e administrativo-militar (Estatuto dos Militares, Lei de Pensão Militar e Lei de Remuneração Militar). Por isso a falsa noção de que os problemas jurídicos que envolvem as Forças Armadas são solucionados, tão somente, à luz dos textos e normas infraconstitucionais, sem a necessidade de apoio na Constituição.
Assim, ao lado dos princípios norteadores do Estado Democrático de Direito, que devem ser estritamente observados pelas autoridades militares no trato com os seus homens, estão os bens jurídicos institucionais afetos às Forças Armadas, tutelados pela Carta Política, que devem também ser minuciosamente observados, haja vista as graves implicações para a caserna, advindas de sua inobservância.
Buscaremos desenvolver nestas breves linhas, à luz da jurisdição constitucional, investigação visando à análise da (in) compatibilidade do mandamento legal vigente desde 1980, no § 3º do Art. 51. do Estatuto dos Militares (EM), segundo a qual "o militar só poderá recorrer ao Judiciário após esgotados todos os recursos administrativos e deverá participar esta iniciativa, antecipadamente, à autoridade à qual estiver subordinado."
Algumas discussões vêm sendo desenvolvidas pelos profissionais que atuam na área do Direito Público, especificamente na área do Direito Militar, sobre aquele texto legal, anterior à Constituição vigente.
Inicialmente, convém traçar breves considerações acerca do controle de constitucionalidade sobre o ordenamento jurídico preexistente.
No Brasil, o controle abstrato (direto) de constitucionalidade, por meio do qual o ato normativo é apreciado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) ou pelos Tribunais de Justiça (leis municipais), não pode ser utilizado para o exame da regularidade das normas infraconstitucionais preexistentes ao texto constitucional. Tal limitação é fruto do posicionamento firmado pelo STF, que impede a invalidação das leis anteriores à Constituição – a chamada inconstitucionalidade superveniente - pelo método concentrado de controle de constitucionalidade. Para o STF, se a norma é anterior à Constituição, não há que se falar em inconstitucionalidade, mas revogação, porque a norma constitucional posterior revoga a lei anterior. Embora o STF não admita Ação Direta de Inconstitucionalidade contra lei preexistente, não se nega a decidir acerca da inconstitucionalidade daquela lei no controle incidental.
As observações são relevantes porque as leis anteriores continuam sendo aplicadas pelo Poder Executivo há vários anos, por não se admitir a retirada das mesmas do ordenamento jurídico pelo controle direto. Ademais, pela via indireta, o STF somente apreciaria a lei impugnada por meio Recurso Extraordinário, muito tempo após a lesão provocada.
Em se tratando de incompatibilidade entre Constituição e o ordenamento jurídico pré-existente, conforme o entendimento adotado pelo STF, aplica-se a tese da revogação (ou não recepção). O EM – Lei nº 6.880/80 – é anterior à Constituição, logo, naquilo que contraria a Constituição, foi por ela revogado e, se com ela compatível, foi recepcionado.
Para STRECK,
Se certas leis promulgadas sob a égide da Constituição anterior "continuam sendo válidas" sob a Constituição nova, isso é possível porque a nova Constituição confere-lhes validez, seja expressa, seja tacitamente. O fenômeno é um caso de recepção, porque a nova ordem recebe a "velha" lei."1
O texto do EM trazido à discussão traz como norma a necessidade do esgotamento da via administrativa como pressuposto para que o militar possa questionar no Judiciário os atos administrativos ou disciplinares militares. Assevera ainda o EM que o militar deve informar à autoridade, previamente, sua intenção de ingressar em juízo, in verbis
Art. 51. O militar que se julgar prejudicado ou ofendido por qualquer ato administrativo ou disciplinar de superior hierárquico poderá recorrer ou interpor pedido de reconsideração, queixa ou representação, segundo regulamentação específica de cada Força Armada.
§ 1º O direito de recorrer na esfera administrativa prescreverá:
a) em 15 (quinze) dias corridos, a contar do recebimento da comunicação oficial, quanto a ato que decorra de inclusão em quota compulsória ou de composição de Quadro de Acesso; e
b) em 120 (cento e vinte) dias, nos demais casos.
§ 2º O pedido de reconsideração, a queixa e a representação não podem ser feitos coletivamente.
§ 3º O militar só poderá recorrer ao Judiciário após esgotados todos os recursos administrativos e deverá participar esta iniciativa, antecipadamente, à autoridade à qual estiver subordinado.
(grifo nosso)
Portanto, duas são as normas postas à discussão – aquela afeta à primeira parte do § 3º, prevendo a necessidade do esgotamento da via administrativa; e aquela referente à segunda parte - a comunicação ao superior hierárquico.
Antes de adentrar ao mérito das questões suscitadas, convém distinguir entre "texto"e "norma" e entre "vigência" e "validade", com o necessário apoio nas palavras STRECK:
"é relevante referir a diferença necessária que deve existir entre "texto" e "norma", entre "vigência" e "validade". Em primeiro lugar, a norma é sempre o resultado da interpretação de um texto (...) Em segundo lugar, com Ferrajoli é relevante lembrar que um texto legal tem sempre dois âmbitos: vigência e validade, onde a validade tem predominância sobre a vigência. Dito de outro modo, um texto legal pode ser vigente, mas pode não ser válido. A validez é aferida através da interpretação que se faz da Constituição. Ora, qualquer texto normativo, embora vigente, anterior à Constituição ou não, somente terá validade se a sua norma (norma, como dito, sempre é o resultado da interpretação de um texto) for compatível com a Constituição"2
Discorrendo sobre a concordância ou discordância entre estatuto e constituição, KELSEN assevera:
A expressão costumeira que diz que "um estatuto é inconstitucional" é inválido (nulo) é um enunciado sem sentido, já que um estatuto inválido simplesmente não é um estatuto. Uma norma não válida é uma norma não existente, juridicamente uma não-entidade. A expressão "estatuto inconstitucional" aplicada a um estatuto considerado válido é uma contradição de termos. Porque se o estatuto é válido, ele só pode ser válido por corresponder à constituição. O fundamento de validade de um estatuto é ter sido criado de modo previsto pela constituição.3
As acirradas críticas sobre as normas extraídas do texto do § 3º do Art. 51. do EM têm por suporte o princípio da inafastabilidade da jurisdição (ou da inafastabilidade do controle jurisdicional), consagrado no Art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, segundo o qual "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito,". Daí a necessidade de aferir a (in)compatiblidade e a consequente (in)validez das citadas normas.
Por sua inegável e incontestável supremacia, a Constituição é o fundamento de validade de todos os atos do Poder Público, é a base da existência jurídica do Estado.
Assim, os atos normativos infraconstitucionais anteriores à Constituição, se forem com ela compatíveis, são válidos, recepcionados. Por outro lado, se alcançados por uma inconstitucionalidade material superveniente, serão considerados inválidos, revogados. Como afirma STRECK,
O texto constitucional de 1988 colocou à disposição do cidadão vários mecanismos de acesso à justiça e, em especial, à jurisdição constitucional. Com fundamento no controle difuso de constitucionalidade – que vigora no Brasil desde a Constituição Republicana de 1891 – qualquer cidadão pode suscitar, como questão prejudicial ou como fundamento jurídico no curso de qualquer ação judicial, a discussão acerca da constitucionalidade de uma lei (federal, estadual ou municipal), podendo, via recurso extraordinário, levar a questão ao Supremo Tribunal Federal.4
A norma do § 3º, primeira parte, do Art. 51. do EM foi inserida em nosso ordenamento jurídico na vigência da Constituição anterior, que previa a exaustão dos recursos administrativos para o ingresso em juízo contra a Administração. Tal norma não foi repetida na atual Constituição, exceto para as questões relativas à Justiça Desportiva (217, § 1º).
Para o contexto histórico da Constituição anterior, onde não se tinha um Estado Democrático de Direito, é fácil entender a determinação de exaurimento da via administrativa, no entanto, desde 1988, temos outra Constituição, muito rica em sua principiologia, especificamente naqueles inerentes ao acesso à justiça e à efetividade do processo. Daí a necessidade de recorrer à jurisdição constitucional, pela qual pode-se inferir que a determinação legal de exaurimento da via administrativa, embora vigente, não é válida.
Se o art. 5º, inciso XXXV, preceitua que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito," é inadmissível que o militar tenha que esgotar a via administrativa, configurando o supratranscrito mandamento legal ofensa direta ao princípio da inafastabilidade da jurisdição, que emerge como norma garantidora do acesso ao Judiciário, independentemente do prévio esgotamento da via administrativa.
Tal princípio assegura a qualquer pessoa, física ou jurídica, acesso ao Judiciário. Decorre das incontestáveis mudanças no comportamento da sociedade à procura de eficiência para a obtenção do direito ao acesso à justiça e da efetividade do processo. Ele garante a democratização do acesso à justiça. A justiça deve estar ao alcance de todos – militares ou civis.
Quanto à segunda parte do § 3º do Art. 51. do EM, segundo a qual o militar deverá participar a iniciativa de ingressar em juízo contra as Forças Armadas (União), antecipadamente, à autoridade à qual estiver subordinado, o assunto demanda o esclarecimento de alguns aspectos específicos, considerando os bens tutelados por nossa Constituição que envolvem diretamente as atividades militares.
A interpretação, nesse tópico, deve considerar todo o sistema jurídico, deve ser sistemática. Esta interpretação, no dizer de MAXIMILIANO, consiste em "comparar o dispositivo sujeito a exegese, com outros do mesmo repositório ou de leis diversas, mas referentes ao mesmo objeto"5.
Neste diapasão, convém trazer à baila os ensinamentos de BARROSO, que consigna:
os princípios constitucionais são o conjunto de normas da ideologia da Constituição, seus postulados básicos e seus afins. Dito de forma sumária, os princípios constitucionais são as normas eleitas pelo constituinte como fundamento ou qualificações essenciais da ordem jurídica que institui.6
Muitos são os dispositivos constitucionais que tratam dos militares e das Forças Armadas, a começar pelo caput do Art. 142. , in verbis:
As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.
Como se vê, a Carta Política afirma que as Forças Armadas são instituições permanentes, tratando da hierarquia e da disciplina como a base - o fundamento – de sua existência.
Se nas demais organizações têm-se a hierarquia e a disciplina somente como meio para a consecução dos fins, na caserna, elas são o próprio fundamento de validade das atividades militares.
A hierarquia e a disciplina, portanto, são princípios inerentes às Forças Armadas. Sobre o assunto, preceitua o Art. 14. do EM, in verbis:
Art. 14. A hierarquia e a disciplina são a base institucional das Forças Armadas. A autoridade e a responsabilidade crescem com o grau hierárquico.
§ 1º A hierarquia militar é a ordenação da autoridade, em níveis diferentes, dentro da estrutura das Forças Armadas. A ordenação se faz por postos ou graduações; dentro de um mesmo posto ou graduação se faz pela antigüidade no posto ou na graduação. O respeito à hierarquia é consubstanciado no espírito de acatamento à seqüência de autoridade.
§ 2º Disciplina é a rigorosa observância e o acatamento integral das leis, regulamentos, normas e disposições que fundamentam o organismo militar e coordenam seu funcionamento regular e harmônico, traduzindo-se pelo perfeito cumprimento do dever por parte de todos e de cada um dos componentes desse organismo.
§ 3º A disciplina e o respeito à hierarquia devem ser mantidos em todas as circunstâncias da vida entre militares da ativa, da reserva remunerada e reformados.
Para MARTINS, "a superabundância da matéria militar na Constituição já está a indicar a necessidade de sistematização do tema dentro do quadro de princípios de hermenêutica constitucional, daí mais um fator de conveniência do estudo do "direito constitucional militar""7. Consigna ainda o autor que
"Embora não esteja expresso no parágrafo 4º do art. 60. da Constituição da República, entendemos ser insusceptível de apreciação proposta de emenda constitucional tendente a abolir as Forças Armadas, posto que o seu desaparecimento pode comprometer a um só tempo os institutos, instituições e valores ali prestigiados (a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação dos Poderes; os direitos e garantias individuais)."8
Dos rigorosos princípios que norteiam as Forças Armadas, surgem diversas restrições constitucionais impostas aos militares, privando-os de vários direitos fundamentais, inclusive o direito à vida, uma vez que a Constituição prevê a pena de morte para os crimes militares em tempo de guerra.
Entre outras limitações podemos citar: a possibilidade de prisão independentemente de flagrante delito ou de ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente; a vedação do alistamento eleitoral no período de serviço militar obrigatório; a proibição de sindicalização, de greve e de filiação a partidos políticos; a impossibilidade de impetração de habeas corpus em relação a punições disciplinares militares.
Os militares não usufruem de vários direitos sociais que são assegurados aos trabalhadores em geral, dos quais, à luz do Art. 142, podemos citar: remuneração do trabalho noturno superior ao diurno; limitação da jornada diária de trabalho a oito horas; obrigatoriedade de repouso semanal remunerado; e remuneração de serviço extraordinário.
Ademais, mesmo na inatividade, os militares devem permanecer vinculados às Forças Armadas (reserva), sujeitos às eventuais convocações e retorno ao serviço ativo.
Interpretando a 2ª parte do §3º do Ar. 50. do EM (dispositivo legal infra e pré-constitucional) à luz da Jurisdição Constitucional e de todos os princípios constitucionais que norteiam as atividades das Forças Armadas e a vida profissional dos militares, podemos concluir por sua total compatibilidade.
Ora, se o militar está sujeito à pena de morte (mesmo que em caráter excepcional); se pode ser preso sem estar configurada as hipóteses de flagrante delito ou sem a necessidade de ordem fundamentada do juiz competente; se sofre restrições ao alistamento eleitoral; se lhes são proibidas a sindicalização, a greve e a filiação a partidos políticos; se não pode impetrar habeas corpus em relação a punições disciplinares militares; e, por fim, se está sujeito à rigidez extremamente necessária dos princípios constitucionais da HIERARQUIA e DISCIPLINA, porque não pode estar sujeito à mera determinação de ter que participar ao superior sua intenção de ingressar em juízo contra a União?
Negar validade à segunda parte do §3º do Art. 50. do EM configura verdadeira afronta aos princípios constitucionais militares – HIERARQUIA e DISCIPLINA – vale dizer, ao sistema jurídico estabelecido pela Carta Política. Neste sentido, convém transcrever o entendimento de BANDEIRA DE MELLO, que consigna:
Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra.9
Sobre as duas questões postas à discussão, em recurso de habeas corpus impetrado em favor de Oficial da Marinha, manifestou-se o Superior Tribunal Militar pela revogação da primeira parte do Art. 51. e pela recepção da segunda parte. 10
A questão da inconstitucionalidade do § 3º do Art. 51. do EM também foi suscitada numa ação civil pública ajuízada pelo Ministério Público Federal 11.
O Tribunal Regional Federal (TRF) da 2ª Região, proferiu decisão suspendendo liminar concedida pela Justiça Federal em prol dos integrantes das Forças Armadas. Para o relator, a Constituição em seu capítulo referente às Forças Armadas, qualifica expressamente os princípios da disciplina e hierarquia como base da sua organização institucional, devido à natureza especial da atividade militar.
O MPF, na citada Ação Civil Pública, almejou liminar com o intuito de proibir a Marinha, o Exército e a Aeronáutica de aplicarem punições disciplinares aos militares que recorressem ao Judiciário contra atos das próprias Forças Armadas, antes de esgotarem os recursos administrativos cabíveis e sem a autorização dos superiores hierárquicos, contrariando os termos do Estatuto dos Militares, sustentando que as limitações do §3º do Art. 51. do Estatuto dos Militares ferem o princípio constitucional da inafastabilidade do controle judicial e que a exigência de comunicação prévia ao superior hierárquico inibe o militar, que acabaria não recorrendo ao Judiciário, por receio de ser vítima de represálias ou perseguições. Também era objeto da ação a proibição de punições contra militares que ajuizarem ações bem como a anulação de todas as punições já aplicadas por infringência ao citado dispositivo do EM.
O relator julgou válidos os argumentos enfocados pela União Federal, que consignou a não ocorrência de perigo da demora que pudesse resultar em prejuízo irreparável ou de difícil reparação, pressuposto para a concessão de liminar. Sustentou ainda a União que a Carta Política foi promulgada há quatorze anos e que, por isso, não se justifica alegar o perigo da demora em relação ao julgamento do mérito. O relator concordou ainda com as alegações de que a estrutura das Forças Armadas depende da disciplina e da hierarquia, sem as quais não estariam aptas a desempenhar suas funções em defesa da pátria, e que seu desrespeito acarretaria risco iminente à ordem e à segurança públicas.
O Judiciário não deve interferir no exercício das funções administrativas militares ao ponto de inviabilizar seus próprios fins, podendo resultar em danos à ordem pública. Tais interferências, ainda que pequenas, existem e decorrem, na maioria das vezes, da falta de conhecimento específico dos princípios constitucionais militares e das peculiaridades da vida na caserna.
Apesar de não ser este o escopo deste trabalho, convém trazer ainda à baila a questão da necessidade de instituição, no Brasil, de tribunal administrativo especializado, não só para as causas militares, como para aquelas providas de reconhecidas especificidades, a fim de facilitar a aplicação da Jurisdição Constitucional em seus exatos termos, a exemplo do que se verifica na França, Portugal e Espanha 12