Sumário: Resumo; Introdução; I – O profissional liberal, 1.1 O profissional liberal e seu aspecto histórico, 1.2 O profissional liberal, 1.2.1 A nova tendência no exercício das atividades liberais, 1.2.2 As profissões liberais, 1.3 A ética e o monopólio profissional; II – O CDC e a relação de consumo, 2.1 O sistema do CDC, 2.2 Princípios, 2.2.1 Princípio da vulnerabilidade, 2.2.2 Princípio da transparência, 2.2.3 Princípio da boa-fé objetiva e do equilíbrio contratual, 2.3 Direitos básicos dos consumidores, 2.4 A relação de consumo, 2.4.1 Consumidor, 2.4.1.1 Consumidores "lato sensu", 2.4.2 Fornecedor, 2.4.3 Serviços; III - Da responsabilidade civil, 3.1 Conceito, 3.2 Breve relato histórico, 3.3 Espécies, 3.3.1 Responsabilidade Subjetiva e Objetiva, 3.3.2 Responsabilidade Contratual e Extracontratual,3.4 Pressupostos da responsabilidade civil, 3.4.1 Ação ou omissão, 3.4.2 Culpa, 3.4.3 Nexo causal, 3.4.4 Dano, 3.4.2.1 Dano material ou patrimonial, 3.4.2.2 Dano moral, 3.4.2.3 Dano estético; IV – A responsabilidade do profissional liberal na prestação de serviços, 4.1 A responsabilidade pelo fato do serviço, 4.1.1 O fato do serviço, 4.1.2 As obrigações assumidas pelos profissionais liberais, 4.1.1 Obrigações de meio, 4.1.2 Obrigações de resultado, 4.1.3 O § 4º e a responsabilidade do profissional liberal , 4.2 A responsabilidade pela prestação de serviços viciados, 4.3 O produto na prestação de serviços; V – Causas excludentes de responsabilidade, 5.1 A inexistência do defeito no serviço prestado, 5.2 A culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, 5.3 Caso fortuito ou força maior, 5.4 Cláusula de não indenizar, 5.5 Da decadência e da prescrição, 5.6 O seguro de responsabilidade civil e seu aspecto social; Conclusões; Referências Bibliográficas
Resumo
Com o advento do Código de Defesa do Consumidor, muitas mudanças ocorreram no cenário jurídico, principalmente em relação à responsabilidade civil dos fornecedores, que passou a ser, de regra, objetiva. Por outro lado, o mesmo Codex excepcionou a regra, proclamando que a responsabilidade civil dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa (art. 14, § 4º).
Inicialmente, é mister consignar que toda relação que envolver consumidor e fornecedor (profissional liberal) será considerada de consumo. Logo, serão aplicáveis todas as normas previstas no CDC, como os direitos básicos do consumidor (art. 6º) e os princípios norteadores dessa relação, como a boa-fé objetiva e o equilíbrio contratual, a transparência e a vulnerabilidade do consumidor.
Pois bem, referida exceção foi instituída pelo fato desses profissionais exercerem atividades de meio, utilizando-se toda perícia e prudência para atingir um resultado, porém não se comprometendo a alcançá-lo.
Ocorre, contudo, que diante dos avanços científicos e tecnológicos, as atividades desenvolvidas pelos profissionais liberais tornaram-se cada vez mais fáceis e precisas, podendo até vislumbrar resultados antes mesmo da prestação do serviço.
Desse modo, é preciso adaptar a norma, porquanto em algumas situações ela se demonstra afastada dos ideais do CDC, já que o consumidor terá dificuldades de provar a culpa do profissional e, por conseqüência, ficar sem a reparação do dano.
Nesse ínterim, nos casos de serviço defeituoso ou perigoso, passou-se a distinguir a obrigação desses profissionais em duas: as de meio e as de resultado.
Na primeira, há um exercício típico da atividade desses profissionais tidos por liberais, já que não irão assumir nenhum resultado, devendo apenas atuar com total diligência e prudência. Em casos como este, poderá o consumidor utilizar-se de uma das ferramentas oferecidas pelo CDC, qual seja, a inversão do ônus da prova (art. 6º, inc. VIII), desde que dela seja merecedor.
Na segunda – obrigações de resultado –, adota-se a presunção de culpa do profissional, caso em que é invertido automaticamente o ônus probatório, gerando efeitos práticos semelhantes ao da responsabilidade objetiva.
No caso dos vícios do serviço, não há qualquer disposição acerca da responsabilidade desses profissionais, razão pela qual será objetiva; assim, não será necessária a distinção entre as obrigações assumidas pelos profissionais liberais para a apuração de sua responsabilidade.
Já nos casos em que os profissionais liberais oferecem produtos, atuando como típicos fornecedores, afastando-se, pois, de sua atividade habitual, sua responsabilidade também será objetiva, nos exatos termos do art. 12 do CDC.
Por fim, vale constar que a presente pesquisa foi realizada através do método observacional, captando com precisão aspectos essenciais e acidentais, como contraposição de idéias e observação da teoria na prática, ilustrados por farta jurisprudência.
Palavras-chave: profissional liberal, relação de consumo, responsabilidade subjetiva, fato do serviço, obrigações de meio e de resultado, presunção de culpa, inversão do ônus da prova, vício do serviço, responsabilidade objetiva.
Introdução
A responsabilidade civil sempre foi precursora de insignes demandas judiciais, envolvendo os mais variados assuntos e presente no cotidiano da maioria dos causídicos. E mesmo sendo analisada quase que diariamente pelos Tribunais, o tema ainda gera muita celeuma no cenário jurídico. Dentre elas, pode-se citar a que envolve a prestação de serviços pelos profissionais tidos por liberais.
Com efeito, a promulgação do Código de Defesa do Consumidor no início da década de 90 revolucionou, em muito, as relações jurídicas, atribuindo ao consumidor diversas ferramentas para se proteger do voraz fornecedor. A principal delas foi a adoção da responsabilidade objetiva, pois, até então, ainda estava em vigência o Código Civil de 1916, filiado à teoria da culpa.
De qualquer modo, malgrado tenha-se adotado a responsabilidade objetiva, o Código Consumerista excepcionou a regra, e a fez em relação ao profissional liberal, destacando que sua responsabilidade será apurada mediante a verificação de culpa.
Ocorre que, em determinadas situações, é extremamente dispendioso, inviável e difícil ao consumidor produzir determinadas provas e provar a culpa do profissional para que seja ressarcido. E isso faz com que vários consumidores lesados deixem de ajuizar ações pleiteando o ressarcimento do dano que sofreu.
Desse modo, é necessário "ajustar", adequar a norma à realidade e a um dos desideratos do Código de Defesa do Consumidor, que é a efetiva reparação do dano. Para tanto não se pode afastar da regra, ou melhor, da exceção (art. 14, § 4º).
Mas como seria possível "ajustar" a norma, já que a responsabilidade desses profissionais permanecerá como sendo subjetiva? E seria mesmo necessária a verificação da culpa todas as vezes que o profissional liberal ocasionar danos a outrem em virtude de sua atividade?
Pois bem, para que se possa demonstrar a responsabilidade civil dos profissionais liberais, esclarecendo essas e outras questões, o presente trabalho será divido em cinco capítulos.
O primeiro capítulo será dedicado ao entendimento do profissional liberal. De início, será realizado um breve delineamento histórico sobre a profissão liberal e, em seguida, tratar-se-á do profissional liberal (quem pode sê-lo?), partindo de um conceito tradicional até seu entendimento atual. De modo sucinto, serão analisadas as novas tendências das atividades liberais e a ética que envolve a atuação desses profissionais, sem descuidar do monopólio de algumas atividades por eles exercidas.
No segundo capítulo, pelo fato do profissional liberal ser um prestador de serviço (fornecedor) e fazer parte de uma relação de consumo, será analisado, inicialmente o sistema do CDC; após, os elementos que compõe esse relação (consumidor, fornecedor, serviço), os direitos básicos inerentes ao consumidor, bem como os princípios que irão reger os contratos e a relação entre consumidor e fornecedor (profissional liberal).
De alta importância, a responsabilidade civil será tratada no capítulo três. Nesta parte do trabalho, todos elementos da responsabilidade civil serão estudados de modo a levar a um perfeito entendimento do tema proposto. Antes disso, breves linhas serão traçadas a respeito da definição da responsabilidade civil e sua evolução histórica; serão expendidas também duas de suas espécies (contratual e extracontratual; subjetiva e objetiva).
O quarto capítulo restringir-se-à proposta inicial, qual seja, a apuração da responsabilidade civil do profissional liberal. O capítulo será divido em três partes para uma melhor exposição do tema. A primeira irá tratar da responsabilidade pelo fato do serviço; a segunda, pelo vício; e a terceira consistirá em analisar a responsabilidade desses profissionais quando oferecerem algum produto.
O último capítulo abriu espaço para a análise das causas excludentes de responsabilidade. Ainda nesse capítulo, embora não seja uma causa de excludente, foram feitos breves apontamentos acerca do seguro de responsabilidade civil.
Desse modo, buscar-se-á apurar a responsabilidade dos profissionais liberais, que, com freqüência, são encontrados nos pólos passivos das lides em razão de suas atuações negligentes ou imprudentes que acabam por ocasionar danos ao consumidor.
Por fim, essa monografia visa contribuir com uma correta interpretação do § 4º, art. 14 do Código de Defesa do Consumidor. Porém, não esgota o tema que sempre deixará margens a discussões.
I. O Profissional Liberal
1.1 A profissão liberal e seu aspecto histórico
O inicio das atividades humanas se confundem com a própria origem da raça humana. Desde os primórdios, o homem já campeava algum modo para garantir sua subsistência, seja pela caça ou pesca, cujo sucesso dependia apenas de suas destrezas manuais. Desse modo, mal sabia um dos nossos mais antigos ancestrais, o "homo habilis", que estaria dando início ao que atualmente é denominado trabalho.
A concepção do vocábulo trabalho e o modo como ele é exercido se difere bastante dos tempos passados, já que ele deixou de ser meramente manual. Atualmente, segundo De Plácido e Silva [01], deve-se entender como trabalho todo esforço físico, ou mesmo intelectual, na intenção de realizar ou fazer qualquer coisa, dirigida com um fim econômico, isto é, para produzir uma riqueza ou uma utilidade, suscetível de uma avaliação ou apreciação monetária.
Além do mais, John Locke já considerava o trabalho como um atributo inerente ao indivíduo, necessário para a formação de uma boa sociedade.
É faculdade de cada indivíduo escolher a espécie de trabalho em que deseja aplicar sua atividade, ou seja, é livre a escolha da profissão que, conforme consta no Dicionário Aurélio [02], "é qualquer das atividades, de caráter permanente, em que se desdobra o trabalho realizado em uma sociedade".
Asseverando tal assertiva, de que é livre a escolha da profissão, o legislador constituinte assim proclamou no art. 5º, inciso XIII da Constituição Federal: "é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendida as qualificações profissionais que a lei estabelecer;".
Uma das formas de se exercer uma profissão é com total autonomia, livre de qualquer subordinação a um patrão ou chefe [03], ou seja, de forma totalmente liberal. Eis aqui a profissão liberal [04], que nos dizeres de Fernando Antônio Vasconcelos [05]
[...] é aquela que se caracteriza pela inexistência, em geral, de qualquer vinculação hierárquica e pelo exercício predominantemente técnico e intelectual de conhecimentos especializados, concernentes a bens fundamentais do homem, como a vida, a saúde, a honra, a liberdade.
Já em um sentido mais amplo, a expressão profissão liberal, refere-se a qualquer atividade laborativa de caráter autônomo.
Torna-se difícil, se não impossível, precisar o marco histórico do surgimento da profissão liberal, já que inúmeros são os modos pelo qual essas profissões são exercidas. Pode-se dizer que sua origem surgiu concomitantemente com as necessidades humanas.
Desde longa data, há sinais de atividades humanas que posteriormente seriam consideradas liberais. A titulo exemplificativo, podemos citar os magos ou feiticeiros, que mesmo antes de Cristo já preparavam poções ditas milagrosas, visando curar os enfermos das mazelas da época; os "guarda-livros", conhecidos atualmente como contadores e que tiveram sua origem juntamente com a expansão comercial; a atividade advocatícia que, como defesa de pessoas, direitos, bens e interesses, teria surgido no terceiro milênio antes de Cristo, na Suméria [06].
Com as grandes transformações ocorridas no cenário histórico, principalmente com a intensificação das atividades comerciais e industriais, as pessoas sentiram necessidade de se acumularem em pequenos vilarejos, denominados burgos e que posteriormente seriam conhecidos como cidades.
A partir de então, aumentaram consideravelmente a quantidade de contratos realizados; evoluíram as técnicas utilizadas, e em alguns casos houve especialização, fazendo com que certos ofícios pudessem ser exercidos apenas por profissionais com formação e registro habilitatório [07].
A formação e o registro habilitatório, requisitos para o exercício de certos ofícios, já foram elementos distintivos, iniciando-se por Roma. Os trabalhos que não requeriam conhecimentos técnicos especializados e que consistiam em simples trabalhos manuais eram denominados mercenários, cuja retribuição pelo serviço prestado denominava "merces" (salário).
Em contrapartida, os trabalhos profissionais ("operae liberales"), consistentes em tarefas ou serviços, eram aqueles exercidos por profissionais liberais, tais como, médicos, advogados, professores, agrimensores etc. Vale mencionar ainda que, para os romanos, o labor intelectual estava intimamente ligado à dignidade do homem, acarretando para o beneficiário o dever de reconhecimento e gratidão, podendo esta se converter em pecúnia, que não tinha o sentido de pagamento pelos serviços prestados, mas uma "gratia" ou "gratificatio", espécie de compensação honorífica que deixava as partes devidamente compensadas [08].
A partir do século XVI até meados do século XVIII, durante a chamada era moderna, a profissão liberal viveu seu apogeu. Aqueles que a exerciam tiveram acesso ao rol dos ordenamentos jurídicos privados, objeto de vários privilégios que diferenciavam a classe desses profissionais (nobreza) das demais (burguesia).
No entanto, durante a Revolução Francesa (1789-1799) tais privilégios, como isenções de taxas tributárias e contribuições ao rei, desapareceram, já que os burgueses passaram a aderir às idéias de filósofos iluministas como Montesquieu, Diderot e Rousseau que defendiam a igualdade de todos perante a lei.
Já no século XIX, as categorias profissionais se reergueram, elaborando seus próprios regulamentos internos, sendo parte realizado pelas próprias entidades profissionais interessadas e outras impostas pelo Estado [09].
Outra característica de suma importância dessas entidades profissionais foi a obrigatoriedade de inscrição do profissional no catálogo das profissões, o que gerou uma condição de legitimidade para o exercício da atividade profissional e também uma fiscalização por parte das entidades que poderiam exercer seu poder disciplinar [10].
Atualmente, as categorias profissionais têm seguido as mesmas diretrizes já impostas no século passado, com poucas mudanças. É certo que muitas dessas categorias desapareceram devido aos grandes avanços tecnológicos e científicos enquanto várias outras, por este mesmo motivo, iniciaram suas atividades. Corroborou-se ainda mais a necessidade do profissional ser registrado no seu órgão de classe [11] para que exercesse sua profissão, caracterizando assim, um verdadeiro monopólio profissional, já que mesmo aquele que necessita do serviço e sabe fazê-lo, não poderá realizá-lo por não ostentar as qualificações legais pertinentes e até mesmo por uma de questão de segurança social [12].
Desse modo, torna-se cristalina a importância desses profissionais no mundo moderno, seja pela função social que exercem, seja pela necessidade constante da sociedade em alguns serviços, que somente poderão ser prestados pelos denominados profissionais liberais, cujo conceito será mais bem examinado no próximo item.
1.2 O profissional liberal
Várias mudanças sociais, culturais, econômicas e técnicas têm ocorrido no cenário mundial, muitas vezes por exigência ou necessidade da própria sociedade. Do mesmo modo, a definição da expressão "profissional liberal" tem sofrido algumas mudanças, quer pelo avanço tecnológico e científico que fizeram surgir mais opções de trabalho, quer pelo grande número de cursos técnicos e profissionalizantes inseridos por instituições privadas.
Inicialmente foi considerado profissional liberal aquele que exercia atividade ausente de qualquer vinculação hierárquica e pelo exercício preponderantemente técnico e intelectual de conhecimentos [13]. Nesse mesmo sentido, mas com algumas adaptações, Oscar Ivan Prux [14] define profissional liberal como sendo
[...] uma categoria de pessoas, que no exercício de suas atividades laborais, é perfeitamente diferenciada pelos conhecimentos técnicos reconhecidos em diploma de nível superior, não se confundindo com a figura do autônomo, [...] sempre que atuem de forma independente, no sentido de não serem funcionários de um empregador [15].
Desse modo, ante os conceitos expostos, verifica-se a inadmissibilidade do profissional liberal ser considerado funcionário, ou seja, fazer parte de uma relação de emprego sendo empregado, já que ele necessita atuar sempre de forma independente, sem vinculação hierárquica. Além do mais, priorizaram a necessidade da atividade laborativa ser exercida mediante aplicação de conhecimentos técnicos, que, segundo Prux, seriam obtidos mediante diploma de curso superior.
No entanto, tais argumentos já não mais prosperam nos dias atuais, pois mesmo quem não possua formação acadêmica ou universitária pode exercer uma profissão liberal, tal como aquele que freqüentou os bancos acadêmicos. Outrossim, a distinção entre trabalho técnico, manual e intelectual não deve florescer, até mesmo por uma imposição legal, visto que o inciso XXXII, artigo 7º da Constituição da República proíbe a distinção entre quaisquer desses trabalhos.
Já para o professor Paulo Luiz Neto Lôbo [16] deve-se entender por profissional liberal "todo aquele que desenvolve atividade específica de serviços, com independência técnica, e com qualificação e habilitação determinadas pela lei ou pelo divisão social do trabalho".
Segundo o professor, nesse conceito estão abrangidas as profissões: regulamentadas ou não por lei; que exigem graduação universitária, ou apenas formação técnica; reconhecidas socialmente, até mesmo sem exigência de formação escolar. Observa-se assim um conceito muito mais amplo, totalmente maniqueísta no que se refere a necessidade de diploma de curso superior, bem como na possibilidade do profissional liberal ser assalariado, pois o que o identifica é sua independência técnica.
Todavia, a forma pela qual o eminente jurista conceitua profissional liberal, "data maxima venia", mostra-se por demais ampla, tendo em vista que poderia abranger quase na totalidade os fornecedores de serviços, vez que não considerou como elemento caracterizador do profissional liberal a obrigação de habilitar-se previamente em qualquer curso técnico, profissionalizante ou superior.
Por outras bandas, Fernando Antônio Vasconcelos [17] define profissional liberal como sendo aquele que "adquiriu uma certa preparação cultural, normalmente através de cursos ou estágios e que, em decorrência da profissão que abraçou, passa a prestar um serviço de natureza específica, na maioria das vezes regulado em lei".
Alega também o mencionado autor que o trabalho desse tipo de profissional depende senão de suas capacidades técnicas e intelectuais, podendo até mesmo ser um assalariado.
Vasconcelos [18] ainda estabelece alguns critérios para definir o que seja um profissional liberal, partindo de elementos característicos e distintivos dessa profissão, os quais seguem transcritos devido sua pertinência ao tema:
a) habitualidade – aquele modo de vida adotado pelo profissional, que faz da sua profissão algo inerente à sua maneira de viver; b) regulamentação – mais do que um simples regulamento, exige-se a normatização da atividade; c) habilitação – deve-se entender que o exercício profissional pressupõe uma habilitação prévia; d) presunção de onerosidade – a presença da remuneração na relação contratual ou de consumo é de fundamental importância para definir o caráter oneroso do exercício profissional; e)autonomia técnica – mesmo assumindo a obrigação de prestação de serviços, ou até de natureza laboral, o profissional só deve ter subordinação de ordem jurídica, nunca de emprego ou de trabalho; f) vinculação a alguma corporação ou sindicato – determinadas profissões exigem filiação obrigatória à entidade de classe ou sindicato, outras deixam ao livre arbítrio do profissional.
Enfim, o presente conceito revela-se adequado à realidade, já que analisa o profissional liberal a partir uma tendência atual, eliminando, por conseguinte, a obrigatoriedade de habilitação em curso superior, assim como abrindo a possibilidade da atividade liberal ser exercida de forma assalariada [20].
Algumas das atividades realizadas por profissionais liberais podem também ser exercidas por pessoas que não possuam formação em curso universitário, técnico ou profissionalizante. Nesse caso, essas pessoas, mesmo não possuindo habilitação, poderão ser consideradas profissionais liberais?
A resposta é negativa. Ocorre que, devido a habitualidade com que alguns serviços são prestados, muitas pessoas adquirem prática, não necessitando assim de posterior habilitação. Tais pessoas serão consideradas trabalhadores autônomos, o que os diferenciam dos profissionais liberais, mormente quando da apuração de sua responsabilidade na prestação de serviços.
Cabe ressaltar ainda que a habilitação obtida em curso acadêmico, técnico ou profissionalizante não será considerada elemento para caracterizar um profissional liberal caso ele exerça atividade distinta para a qual ele foi habilitado.
Portanto, podemos definir o profissional liberal como sendo a pessoa que, mediante uma formação em curso universitário, técnico ou profissionalizante, adquiriu habilitação para desenvolver uma atividade específica de serviço, regulamentada ou não por lei, com total autonomia técnica, podendo, até mesmo, ser assalariado.
1.2.1 A nova tendência no exercício das atividades liberais
Já se foi o tempo em que se procurava um "clínico geral" ou um "médico da família", que detinha uma clientela cativa, imperando, sobretudo, a confiança mútua. Essa época foi marcada por existir um grande contato entre o cliente e o profissional, que normalmente também mantinham laços de amizade. No entanto, a relação cliente (consumidor)/profissional liberal (fornecedor de serviço) sofreu várias alterações na chamada era pós-moderna, inclusive criando a possibilidade do profissional, tido como liberal, ser empregado.
Uma das características marcantes desse período, e que fazia com que o consumidor escolhesse o profissional liberal, era a confiança nele depositada (honestidade, presteza, qualidade), o que gerou os chamados contratos "intuitu personae". Esses contratos possuem caráter personalíssimo, sendo que as obrigações nele assumidas somente poderiam ser realizadas pelas pessoas que a contraem. São "aqueles em que a pessoa do contraente é considerada pelo outro como elemento determinante de sua conclusão [21]."
Diante de tal conceito, alguns autores [22] dispuseram como característica intrínseca ao profissional liberal, ser ele escolhido pelo consumidor com base na confiança pessoal ("intuitu personae"), o que prevaleceu por algum tempo.
No entanto, ocorreu uma mitigação de tal característica, não sendo mais necessária para caracterização do profissional liberal. E isso, pelo fato das pessoas buscarem, freqüentemente, serviços oferecidos por associações, convênios, planos de saúde, cooperativas, etc, cujos custos são menores, sem mencionar nos serviços prestados pelo estado. Nota-se que, nesses casos, os profissionais serão impostos pelas entidades (associações, convênios, planos de saúde, cooperativas) ou indicados pelo estado para prestarem o serviço, sem que haja, muitas vezes, o elemento caracterizador dos contratos "intuitu personae" [23].
Nesse ínterim, vale mencionar as palavras de Rizzato Nunes [24]:
[...] não é mais possível afirmar que toda e qualquer relação estabelecida com profissional liberal é, de fato, "intuitu personae". Há as que são e as que não são. As primeiras permanecem com as características clássicas. As outras se caracterizam de forma similar ou idêntica à dos outros tipos de serviços oferecidos em massa aos consumidores em geral.
Por outro norte, Maria Helena Diniz sustenta que as obrigações impostas em contratos "intuitu personae" são intransmissíveis, de natureza personalíssima, não podendo ser cedidas, caso em que haveria um novo contrato [25]. Sendo assim, e pelo fato do Código de Defesa do Consumidor admitir que a reexecução dos serviços poderá ser confiada a terceiros, a eminente jurista conclui por não prevalecer a contratação "intuitu personae" [26].
Do mesmo modo que se edificou a discussão sobre a existência ou não da característica "intuitu personae" nas obrigações assumidas por profissionais liberais, também criou-se a problemática se esse profissional poderia ser empregado.
"Prima facie" seria um contra-senso denomimar-se "liberal" [27] um profissional subordinado a um patrão ou chefe. Assim sendo, tanto autores [28] quanto dicionários [29] concluíram pela impossibilidade do profissional liberal ser empregado.
Contudo, tal entendimento já foi superado. Hoje em dia, diante do estágio de desenvolvimento social e econômico que se enfrenta, pela globalização, os profissionais liberais não ficam mais restritos aos seus escritórios ou consultórios, já que o mercado de trabalho não lhes garantem um renda estável [30]. Desse modo, a saída encontrada foi vincular-se a grandes empresas, a organismos sólidos, o que lhes proporcionariam um salário estável, além de várias outras garantias previstas em lei ou regulamentos.
Além do mais, frise-se a dificuldade encontrada pelos recém-habilitados em estabelecer um escritório, consultório ou qualquer outro lugar para exercer seu mister, o que os levam a procurar emprego com profissionais liberais já estabilizados, até mesmo para adquirirem prática.
Abaixo, segue transcrito, "ipsis litteris", parte de acórdão [31] que assevera plenamente ser possível o profissional liberal ser empregado:
Mas não é o fato de se ter na prestação de serviços de advocacia atividade historicamente exercida de forma liberal que irá impedir a existência de subordinação jurídica e conseqüente vínculo de emprego. Como asseverado por Délio Maranhão, os chamados profissionais liberais são, hoje, verdadeiros empregados, quando prestam serviços, subordinados, juridicamente, a outra pessoa. Como dispõe o parágrafo único do art. 3º da Consolidação, "não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição do trabalhador, nem entre trabalho intelectual, técnico e manual". Negá-lo em nome de um conceito histórico da profissão liberal, ou invocando uma confiança que não é estranha, mas, ao contrário, própria do contrato de trabalho, é viver fora da realidade, é desconhecer o fenômeno da "proletarização" do profissional liberal, de que nos fala MARIO DE LA CUEVA, e que é uma contingência dos dias que correm.
E continua o ilustre jurista: Claro está que não há falar, no caso, em subordinação técnica. Mas, desde que o médico, ou o advogado, se coloque à disposição de um empregador, que se pode utilizar de seus serviços, quando queira, embora não como queira, fixando-lhe um horário, impondo-lhe obrigações determinadas, não há por quê, nem como negar a existência de um contrato de trabalho".
Portanto, o profissional liberal poderá ser empregado, devendo, para tanto, manter total autonomia técnica e recusando-se a cumprir ordens que não estejam em consonância com seus princípios éticos e profissionais.
1.2.2 As profissões liberais
Diferentemente de tempos passados, o rol das profissões liberais aumentou consideravelmente, já que a formação universitária já não mais consta como requisito necessário para caracterizar um profissional liberal. Contudo, não foi só esse o motivo que majorou o número de profissões liberais.
O crescente número de cursos técnicos e profissionalizantes colocados a disposição no mercado e com baixo investimento, somados à necessidade de profissionais específicos em determinadas áreas, também influenciaram nesse aumento.
Torna-se difícil, se não impossível, estabelecer um rol com as profissões liberais, pois as novas exigências e necessidades da população, impulsionados pela revolução científica e tecnológica, fazem com que surjam as correspondentes atividades profissionais.
Já que não é possível elencar todas profissões liberais, apresentar-se-á algumas delas [32]: Administrador (de empresas, hospitalar, escolar, financeiro, rural), advogado, aeronauta, agente autônomo de investimentos, agrônomo, analista de sistemas, analista clinico, antropólogo, arquiteto, artista (ator, autor, teatrólogo, produtor fonográfico, radialista, manequim, modelo, técnico em diversões, músico, etc.), assistente social, artista plástico, atuário, auditor, bibliotecário, biólogo, cabeleireiro, contabilista, corretor de fundos públicos, corretor de imóveis, corretor de seguro, dermatologista, engenheiro (civil, ambiental, da computação, de alimentos, de controle e automação, de produção, elétrico, telecomunicações, eletrônico, físico, florestal, mecânico, metalúrgico, naval, sanitário, têxtil), farmacêutico (bioquímico, industrial), filosofia, físico, fisioterapeuta, terapeuta educacional, fonoaudiólogo, fotógrafo, geógrafo, geólogo, jornalista, leiloeiro, massagista, médico, médico veterinário, nutricionista, odontologista, publicitário, propagandista, relações públicas, pedagoga, psicólogo, químico, radialista, secretária executiva, sistema de informação, sociologia, tecnologia ambiental, telecomunicações, teologia, tradutor e intérprete, zootecnista entre várias outras.
Nesse ínterim, podemos citar alguns cursos que habilitam o exercício da atividade liberal [33]: turismo, serviço social, programação visual, cinema, comércio eletrônico, comércio exterior, composição e regência, computação, comunicação cientifica, comunicação digital, comunicação social, contador empresarial financeiro, controle ambiental, coordenação de moda, cultura religiosa, curso superior de tecnologia em desenvolvimento para web, curso superior de tecnologia em desenvolvimento de software, curso superior de tecnologia em design de mídia digital, curso superior de tecnologia em desenvolvimento de sistemas, estilismo, estatística, gerenciamento de redes, gestão (ambiental, de agronegócios, educacional, hotelaria, de cidades, de empresas, de marketing), história, hotelaria, informática, instrumentos (flauta, teclado, tuba, viola, cordas, sopro, clarineta, fagote), letras, lingüística, logística, magistério, marketing, matemática, oceanografia.
Nota-se um então um vasto número de profissões ditas liberais atualmente, embora não seja um rol taxativo, cuja tendência é aumentar, apesar de algumas poderem desaparecer ante os avanços tecnológicos e científicos.
1.3 A ética e o monopólio profissional
Antes mesmo de iniciar os estudos acerca da responsabilidade dos profissionais liberais é necessário tecer alguns comentários sobre a ética profissional existente nas relações que regem o cliente/consumidor com esse tipo de profissional, bem como relatar a existência do monopólio profissional que vigora em algumas profissões liberais.
Primeiramente, vale lembrar que qualquer espécie de relação humana é regida tanto por normas legais quanto por normas morais, sendo que uma pode completar a outra. Além dessas, há também regras de cunho ético que devem ser observadas no exercício de qualquer atividade profissional.
A ética no exercício da profissão "indica uma soma de deveres, que estabelece a norma de conduta do profissional no desempenho de suas atividades e em suas relações com o cliente e todas as demais pessoas com quem possa ter trato." [34] Essas normas de condutas, que regulam o comportamento individual de cada profissional no desempenho de suas atividades, são agrupadas, via de regra, em um único instrumento, o denominado Código de Ética.
Os Códigos de Ética, conforme lembra Fernando Antônio Vasconcelos, "cingem-se em geral, ao cotidiano da atuação profissional, estatuindo regras deontológicas fundamentais, princípios básicos de conduta, relações com os clientes, sigilo profissional, publicidade, honorários, deveres no trato com o seu paciente/cliente." [35]
Além desses deveres éticos, há Códigos que também prescrevem infrações e a respectiva punição para o profissional que infringir normas lá contidas, sem prejuízo, contudo, de sanções penais, administrativas e civis.
Dentre as várias infrações disciplinares que podem cometer os profissionais liberais no exercício de seu mister, pode-se destacar as seguintes: não atender bem o cliente; não prestar as informações adequadas e pertinentes ao futuro serviço; não orientar o cliente sobre os riscos que podem advir da realização daquele serviço, cobrar abusivamente pela prestação do serviço etc [36]. Com isso, a organização corporativa de cada profissão (Ordem, Conselho, Sindicato, Associação), visa regular e controlar a atividade profissional, utilizando-se do seu direito de disciplina.
Outrossim, não se pode olvidar do sigilo profissional, presente em vários Códigos de Éticas [37], no artigo 144 do Código Civil; artigo 207 do Código de Processo Penal e tipificado como crime nos artigos 154 e 269 do Código Penal e no artigo 66 da Lei das Contravenções Penais. O sigilo visa estabelecer uma confiança mútua entre o cliente e o profissional, assegurando um relacionamento tranqüilo e uma solução eficiente do problema.
Vislumbra-se então um verdadeiro controle que as organizações corporativas exercem sobre seus membros, podendo puni-los com uma simples multa ou até mesmo com a proibição do exercício de sua atividade profissional, quando de infrações mais graves. Note-se que mesmo punido por sua entidade, o profissional não ficará isento de ser responsabilizado por seus atos na esfera cível, criminal ou administrativa.
Alguns Códigos, Estatutos ou Leis esparsas que disciplinam o exercício de atividade profissional, possuem, em seu âmago, diretrizes para que se possa exercer determinada profissão. Uma delas é a inscrição obrigatória na sua entidade de classe, tal como os advogados na Ordem dos Advogados do Brasil, o médico, o engenheiro e arquiteto nos seus respectivos Conselhos etc. Sem a inscrição, a qual pressupõe uma habilitação prévia, o profissional fica impedido de exercer seu múnus.
Surge então o chamado monopólio profissional no tocante ao fornecimento de serviços, já que, mesmo que uma pessoa detenha conhecimentos suficientes para realizar certo mister, não poderá efetuá-lo, se não estiver inscrito na entidade de classe da respectiva profissão.
É a hipótese, por exemplo, de um bacharel em direito que, mesmo sabendo como ajuizar uma ação, não poderá promovê-la, já que a petição só pode ser assinada por um advogado; um projeto de construção só poderá ser assinado por um engenheiro ou arquiteto, mesmo que outra pessoa consiga fazê-lo.
Acrescente-se ainda que, caso a pessoa não habilitada forneça serviços em que haja monopólio, insurgirá no crime de exercício ilegal de profissão (artigo 282 do Código Penal e artigo 47 do Decreto-Lei 3.688 de 3 de outubro de 1941 – Lei das Contravenções Penais).
Eis então a concepção atual do profissional liberal, elemento fundamental para o entendimento do presente trabalho. Deveras, concretizada essa primeira parte, passa-se à análise de outros elementos não menos importantes, os quais estarão expostos nos capítulos seguintes, a iniciar pelo estudo da relação de consumo.