2. CONSIDERAÇÕES SOBRE AS MEDIDAS DE SEGURANÇA
Segundo as lições de Nucci, crime pode ser conceituado como:
Uma conduta típica, antijurídica e culpável, vale dizer, uma ação ou omissão ajustada a um modelo legal de conduta proibida (tipicidade), contrária ao direito (antijuridicidade) e sujeita a um juízo de reprovação social incidente sobre o fato e seu autor, desde que existam imputabilidade, consciência potencial de ilicitude e exigibilidade e possibilidade de agir conforme o direito (NUCCI, 2014, p. 138).
Com isso, pode-se concluir que o Código Penal Brasileiro adota a corrente tripartite, isto é, só há crime se houver três elementos: fato típico, ilícito e culpável.
Quando um sujeito comete um delito, nasce para o Estado o direito/dever de punir, ius puniendi, logo a pena pode ser conceituada como um resultado natural do delito praticado (NUCCI, 2014).
Nesse sentindo, Nucci leciona que pena é “a sanção imposta pelo Estado, através da ação penal, ao criminoso, cuja finalidade é a retribuição ao delito perpetrado e a prevenção a novos crimes” (NUCCI, 2014, p. 308). Dessa forma, entende-se que só haverá possibilidade do Estado punir se o ato praticado pelo agente for típico, ilícito e culpável.
Em contrapartida, no que tange às medidas de segurança, Nucci (2007, p.479) explica que é:
Uma forma de sanção penal, com caráter preventivo e curativo, visando a evitar que o autor de um fato havido como infração penal, inimputável ou semi-imputável, mostrando periculosidade, torne a cometer outro injusto e receba tratamento adequado.
Diante disso, depreende-se que a medida de segurança somente será aplicada no caso do agente inimputável ou semi-imputável que cometa conduta típica e ilícita, ausente a culpabilidade, o terceiro elemento necessário para caracterização de crime.
O mesmo autor prossegue explicando que:
O inimputável (doente mental ou imaturo, que é o menor) não comete crime, mas pode ser sancionado penalmente, aplicando-se-lhe medida de segurança, que se baseia no juízo de periculosidade, diverso, portanto, da culpabilidade. O autor de um fato típico e antijurídico, sem compreensão do que fazia, não merece ser considerado criminoso – adjetivação reservada a quem, compreendendo o ilícito, opta por tal caminho, sofrendo censura –, embora possa ser submetido a medida especial cuja finalidade é terapêutica, fundamentalmente (NUCCI, 2014, p. 241).
Diante do exposto por Nucci, é possível compreender que nos casos da aplicação de medida de segurança ao agente inimputável ou semi-imputável, como o terceiro requisito do delito é excluído, não há o que se falar em cometimento de crime e, se não há crime, não se abre a possibilidade para o Estado exercer o seu poder punitivo, bem como, consequentemente, não haverá pena.
Vale destacar que, o Código de Processo Penal Brasileiro (2020), Artigo 386, Inciso VI, determina a absolvição imprópria de réus que portem as condições supramencionadas. Isto é, deverá ocorrer todo o devido processo legal e, ao final, apesar de praticar um fato típico e ilícito, o indivíduo não será culpado e, portanto, sofrerá uma absolvição impropria, sendo a ele será imposta a medida de segurança prevista no Artigo 97 do Código Penal Brasileiro que não terá natureza jurídica de pena.
Corrobora com esse entendimento a lição de vários doutrinadores. Dower, por exemplo, leciona que “medida de segurança não é pena. A pena é uma sanção baseada na culpabilidade do agente. O louco age sem culpa. Por tanto a medida de segurança se fundamenta na periculosidade do agente” (2000, p. 122).
E, ainda, Zaffaroni e Pierangeli afirmam que as medidas de segurança:
São materialmente administrativas e formalmente penais. Uma das provas mais acabadas de que não pode ser outra a sua natureza é que juridicamente não podem chamar-se “sanções”, ainda que, na prática, o sistema penal as distorça e a elas atribua, eventualmente, esta função, realidade que se faz necessário controlar e procurar neutralizar. Além disso, o seu fundamento não é a periculosidade em sentido jurídico-penal (isto é, a relevante probabilidade de que o sujeito cometa um delito), mas a periculosidade entendida no sentido corrente da palavra, que inclui o perigo de autolesão, que não pode ser considerada delito (2011, p. 115).
Na realidade, o instituto da medida de segurança está equivocadamente alocada no ramo penal, uma vez que não tem caráter penalizante ao agente inimputável. Ao contrário, a medida de segurança tem caráter preventivo, curativo e terapêutico, sem qualquer objetivo de reprimir a conduta praticada, sobretudo por não fazer sentido retribuir um injusto provocado à um sujeito doente mental que não é ao menos capaz de relacionar a repressão à conduta ilícita por ele realizada.
Corrobora esse entendimento a previsão do artigo 32 do Código Penal Brasileiro (2020) de que as penas são apenas as privativas de liberdade, restritivas de direitos e, multa, não incluindo nesse rol as medidas de segurança.
Ademais, destaca-se que o artigo 26 do Código Penal Brasileiro (2018) dispõe que:
Art 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Portanto, diante da constatação que a medida de segurança definitivamente não pode ser considerada pena, não é correta a aplicação de institutos característicos da pena, como, por exemplo, o “quantum” limitador da pena em concreta ou a abstratamente, bem como o seu limite máximo de 30 anos.
Por conta disso, ao analisar o Código Penal Brasileiro (2020), mais especificamente o parágrafo primeiro, do artigo 97, tem-se que prazo mínimo para a medida de segurança está bem delimitado entre um a três anos.
Contudo, o mesmo diploma jurídico, nada dispôs sobre o prazo máximo exato que pode ser aplicada tal medida, delimitando apenas que a internação ou o tratamento ambulatorial deve perdurar enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a cessação da periculosidade do agente, a fim de que não haja a reinserção na sociedade de um individuo atestamente perigoso.
Apesar disso, em 23 de Setembro de 2005, o STF no julgamento do Habeas Corpus 84.219, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJ 23.9.2005, firmou o entendimento de que as medidas de segurança não poderiam ter lapso temporal indeterminado, em razão de ser um direito individual do réu, taxado constitucionalmente, a vedação de pena de caráter perpetuo (SÃO PAULO, STF, 2005).
Além disso, em 18 de Maio de 2015, o Superior Tribunal de Justiça, redigiu a Súmula 527 (BRASIL, 2015), afirmando que nenhuma medida de segurança poderá ter tempo maior do que o limite máximo da pena abstratamente cominada ao delito cometido, por analogia a antiga redação do artigo 75 do Código Penal Brasileiro (2020).
3. PRAZO MÁXIMO DAS MEDIDAS DE SEGURANÇA E O GARANTISMO INTEGRAL
Como já analisado, os Tribunais vêm adotando, em sentido contrario ao previsto no Código Penal (BRASIL, 2008) e equivocadamente, a tese de que as medidas de segurança não devem ultrapassar o prazo máximo previsto abstratamente ao delito cometido.
O desacerto decorre, primeiramente, pois os Tribunais insistem em ampliar o sentido da palavra pena, usada na Constituição Federal de 1988 ao dispor sobre que a proibição de pena de caráter perpetua.
Dessa maneira, a jurisprudência teima em aplicar a supracitada vedação às medidas de segurança, que, como já explanado acima, não podem ser compreendida como uma pena imposta pelo Estado, pois, além das definições, as finalidades também são distintas.
Segundo Nucci, as medidas de segurança têm:
Caráter preventivo e curativo, visando a evitar que o autor de um fato havido como infração penal, inimputável ou semi-imputável, mostrando periculosidade, torne a cometer outro injusto e receba tratamento adequado (2007, p. 479).
Em razão disso, o legislador nada dispõe sobre limite de prazo para a duração das medidas de segurança no Código Penal Brasileiro, apenas ordena que durem enquanto constatada a periculosidade do agente.
Como se pode observar, há uma intenção legislativa por trás da omissão no que tange o prazo limite para tais medidas, o que se que assegurar é que aqueles sujeitos que não tiveram ou que até nunca terão a periculosidade cessada sejam mantidos isolados da sociedade, em vista de que não prejudiquem a segurança das demais e, ao mesmo tempo, possam receber tratamento de saúde e vida digna em ambientes capacitados para tanto.
Com isso, a formulação da Súmula 527 do STJ, em vista de tentar resguardar garantias do réu, acobertou com a manta do Garantismo somente alguns direitos e de alguns sujeitos específicos, preterindo diversos outros tantos direitos e garantias individuais e coletivos, além de ignorando completamente as finalidades preventivas e terapêuticas da medida de segurança.
Diante do exposto, resta cristalino que há, na jurisprudência brasileira atual, uma ausência de interpretação sistêmica da constituição e, consequentemente, a formulação de teses muitas vezes aparentemente garantista, mas que, se analisada profundamente, não passam de decisões inconstitucionais, pautadas no Garantismo hiperbólico monocular, que, devido a falta de compreensão das teses garantistas de Ferrajoli, acabam por violar os direitos humanos e afastam o país cada vez mais do valioso Garantismo Integral.
O STJ, por não ter compreendido que a Medida de Segurança não tem caráter repressivo, mas terapêutico, acabou por retirar o direito do doente mental de ter o tratamento psiquiátrico que melhor se adeque ao seu caso, isto porque, embora fosse o desejado por todos, não há, na esmagadora maioria dos casos dos doentes mentais perigosos, a aceitação e o fundamental amparo familiar e social do sujeito.
Além da periculosidade do irrecuperável, o abandono familiar tem como fundamento também o aumento dos custos, a falta de recursos financeiros, a necessidade redobrada de dedicação e cuidados com o doente mental, aliada a falta de tempo e medo por parte dos parentes próximos.
Com isso, a reinserção desses inimputáveis no convívio social muitas vezes torna inviável a manutenção do tratamento devido e, devido à exclusão social e familiar, pode-se dizer que esses sujeito sofrerão com a dificuldade da ausência de saúde e vida digna, bem como a sociedade sofrerá com a insegurança e medo de ter no meio social indivíduos com um altíssimo risco de delinquir.
Estas afirmações são baseadas em estudos estatísticos encontrados ao longo da pesquisa bibliográfica. Abaixo demonstraremos o índice de abandono de doentes mentais em hospitais psiquiátricos. Isto é, em hospitais que não são responsáveis por receber especificamente os inimputáveis que praticaram fato típico e ilícito, mas um hospital comum para tratamento dos doentes mentais que nunca se desviaram da proibição da lei.
Pesquisas realizadas no Hospital Psiquiátrico de Maringá/PR indicam que de 240 pacientes, apenas 50% dos familiares ainda visitam e ajudam no cuidado dos doentes mentais internados. Alguns estão no local há mais de 3 (três) anos e até onde se sabe, nenhum parente voltou a procurá-los e com a ausência da família, o hospital fica impossibilitado de dar alta para tais pacientes. E seria desumano simplesmente colocá-los nas ruas após o fim da internação (Jornalismo especializado UNESP, online).
Dessa forma, essa pesquisa permite auferir que os índices de abandono dos doentes mentais irrecuperáveis nos hospitais de custódia certamente são muito maiores do que os 50% referente aos doentes mentais que recebem tratamento sem cometer nem um fato típico e ilícito.
Ademais, vale pontuar que os objetivos dos Hospitais de Custódia são os mesmo dos Hospitais Psiquiátricos, ou seja, são verdadeiros Hospitais Psiquiátricos, que oferecem tratamento a quem sofre com a perda da capacidade de se autodeterminar. Logo, nos casos daqueles sujeitos perigosos irrecuperáveis, o desamparo nas ruas após o período de internação, sem a devida preocupação se esses sujeitos possuem a mínima capacidade de se autodeterminar ou se ao menos possuem amparo e condições de manter o tratamento, é completamente desumano, violando as garantias à saúde e vida digna.
Com isso, tendo em vista que a medida de segurança tem finalidade fundamentalmente terapêutica, tornando-se um meio de efetivar o direito constitucional de saúde e vida digna dos mentalmente enfermos, no momento em que o Estado os libera desconsiderando a situação da sua periculosidade, apenas com o escopo simplista de “validar um preceito constitucional” erroneamente interpretado e aplicado ao caso pela Súmula 527 do STJ, garantem apenas uma desproteção social sistêmica.
Por outro lado, como se pode observar com dados estatísticos, a criminalidade e violência experimentada pela sociedade brasileira é um problema histórico e, nos últimos anos, atingiu níveis altíssimos, conforme publicação do IPEA (Instituto de Pesquisas Econômica Aplicada) no Atlas da Violência 2019 do Brasil:
Segundo os dados oficiais do Sistema de Informações sobre Mortalidade, do Ministério da Saúde (SIM/MS), em 2017 houve 65.602 homicídios no Brasil, o que equivale a uma taxa de aproximadamente 31,6 mortes para cada cem mil habitantes. Trata-se do maior nível histórico de letalidade violenta intencional no país, conforme destacado no gráfico 1.1. (IPEA, 2019, online).
Além disso, os dados do Ministério da Justiça e Segurança sugerem que as ocorrências criminais no Brasil de Estupro, homicídio doloso, lesão corporal seguida de morte e tentativa de homicídio, no ano de 2019 são, respectivamente: 18165, 16198, 354 e 14425 (Ministério da Justiça, online).
E ainda, segundo notícia publicada 08/07/2019 no site do G1, o Brasil é o segundo país mais violento da América do Sul de acordo com dados da ONU. Salienta que:
A ONU divulgou nesta segunda-feira (8) um relatório sobre taxas de homicídio intencional no mundo em 2017, no qual a América Central e América do Sul registraram os mais altos índices, com 25,9 e 24,2 assassinatos por casa 100 mil habitantes, respectivamente. Na lista, o Brasil ficou em segundo lugar no continente sul-americano, atrás da Venezuela, com 30,5 mortes, acima da média regional (Globo, online).
Portanto, a segurança pública no Brasil se tornou uma questão importantíssima para o aperfeiçoamento do Estado Democrático de Direito e para efetivação dos direitos fundamentais dos indivíduos que o compõe, direitos estes ratificados em inúmeros diplomas internacionais sobre direitos humanos.
Destaca-se que, a mesma Carta utilizada para fundamentar a Súmula 527 do STJ (BRASIL, 2015), pois proíbe penas de caráter perpétuo, disciplina, também, como direito social, a segurança e a saúde:
Constituição Federal de 1988:
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
Disciplina a proteção de inúmeros direitos fundamentais, não restritos apenas aos previstos no Título II da Constituição Federal, como direito à vida, liberdade, dignidade da pessoa humana e lazer.
No mesmo sentindo, a Declaração Universal dos Direitos Humanos apontou, no Art. 3º, a segurança pessoal como um dos três decisivos e fundamentais direitos. Igualmente, o direito à segurança vem previsto no Art. 1º da Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem e, da mesma forma, o artigo 5º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem disciplina que toda pessoa tem direito à segurança.
Com isso, resta demonstrado a importância da segurança pública dentro de um Estado Democrático de direito, visto que é essencial para a concretização dos demais direitos fundamentais, desde a liberdade de ir e vir de um individuo, até o direito à uma vida digna.
Dessa maneira, de acordo com a Carta Magna Brasileira, o Estado tem o dever de garantir os direitos sociais, aqui especialmente tratado o direito à segurança, bem como, deve se garantir um ambiente adequado para que outros inúmeros direitos fundamentais possam ser preservados.
O Direito Penal tornou-se necessário para que fosse possível proteger bens juridicamente relevantes, que, segundo os ensinamentos de Luiz Régis Prado: “O conceito (...) deve ser inferido na Constituição, operando-se uma espécie de normativização de diretivas político-criminais” (1997, p. 203).
Conforme apontam Zaffaroni e Pierangeli (2011, p.156):
O direito penal não pode ter outra meta que não a de prover a segurança jurídica, posto que este deve ser o objetivo de todo o direito (...) a função de segurança jurídica não pode ser entendida, pois, em outro sentido que não o da proteção de bens jurídicos (direitos), como forma de assegurar a coexistência.
Vale ressaltar que, o direito a segurança envolve não somente o dever do Estado de evitar condutas criminosas, mas também prosseguir com a devida investigação das ocorridas, obviamente com respeito ao direito e garantias do investigado, para a punição devidamente o responsável.
Logo a investigação, o processo criminal, bem como a penalização dos infratores ou medidas de segurança aplicada, são formas positivas de garantir a segurança e a boa convivência na sociedade, evitando as infrações.
Gilmar Mendes tem entendimento no mesmo sentido, afirmando que:
Os direitos fundamentais não contêm apenas uma proibição de intervenção [...], expressando também um postulado de proteção [...]. Haveria, assim, para utilizar uma expressão de Canaris, não apenas uma proibição do excesso (Übermassverbot), mas também uma proibição de omissão (Untermassverbot). Nos termos da doutrina e com base na jurisprudência da Corte Constitucional alemã, pode-se estabelecer a seguinte classificação do dever de proteção: [...] (b) Dever de segurança [...], que impõe ao Estado o dever de proteger o indivíduo contra ataques de terceiros mediante adoção de medidas diversas; [...] Discutiu-se intensamente se haveria um direito subjetivo à observância do dever de proteção ou, em outros termos, se haveria um direito fundamental à proteção. A Corte Constitucional acabou por reconhecer esse direito, enfatizando que a não observância de um dever proteção corresponde a uma lesão do direito fundamental previsto no art. 2, II, da Lei Fundamental [...]” (2004, apud FISHER, 2010, p.17).
A Súmula 527 do STJ (BRASIL, 2015), que teoricamente pretende garantir a proteção do inimputável com base constitucional, ao possibilitar o retorno de um indivíduo atestadamente perigoso e que não possui recuperação, fere não somente as funções do direito penal, como também os próprios direitos fundamentais constitucionais e coloca em segundo plano os Direitos Humanos cabíveis a toda uma coletividade.
Destarte, há de se destacar que o Garantismo Penal Integral visa resguardar do mesmo modo e com igual rigor todos os indivíduos de irracionalidades positivistas do Estado, bem como proteger os anseios da sociedade (FISCHER, 2010).
Contudo, analisando que a edição de uma Súmula limita o prazo da medida de segurança, abrindo a possibilidade que muitos sujeitos que não possuem discernimento dos seus atos, muita vezes atestadamente perigosos e irrecuperáveis, acarreta incalculáveis prejuízos ao direito à segurança pública e a harmonia social, bem como impede que os inimputáveis recebam amparo e tratamento adequado.
Dessa forma, conclui-se que a Súmula 527 do STJ visa cobrir com o manto do Garantismo uma parcela restrita de direitos e garantias de alguns poucos indivíduos submetidos às medidas de segurança, deixando de lado os direitos igualmente importantes ao tratamento, saúde e vida digna dos inimputáveis ou semi-imputáveis, bem como de segurança do restante da sociedade, gerando uma desproteção sistêmica, na contra mão de todas as premissas verdadeiramente garantista de Ferrajoli, tornando-se um obstáculo à efetivação do Garantismo Integral no sistema penal brasileiro.