A Constituição de 1988 introduziu significativas alterações na estrutura judicial consagrada pela ordem constitucional anterior, acabando por estabelecer, igualmente, sensíveis modificações no sistema recursal. Estas inovações conforme numerosos estudos revelam tiveram por objetivo uma redefinição do papel do Supremo Tribunal Federal alçado à condição de guardião da Constituição e o reordenamento da estrutura dos tribunais superiores, o que por via de conseqüência determinou os novos contornos da sistemática recursal(1).
No que tange aos recursos cíveis, a maior inovação foi sem dúvida o desmembramento do recurso extraordinário(2) no que ATHOS CARNEIRO bem denomina recurso extraordinário stricto sensu, cabível em relação à ofensa ao texto da Constituição e interposto perante o Supremo Tribunal Federal, e o recurso especial em relação à legislação federal ou tratados incorporados ao direito nacional, com julgamento cabível perante o Superior Tribunal de Justiça este próprio surgido a partir da nova ordem constitucional(3).
Observe-se que o sistema dos recursos extraordinário e especial respeitam a interesse de ordem pública qual seja, a garantia do respeito às normas constitucionais e infraconstitucionais federais. Assim, é razoável que sua interposição obedeça a critérios mais rigorosos de admissibilidade, pertinentes ao caráter de excepcionalidade que possuem.
No que toca ao recurso especial, observam-se como requisitos de admissibilidade, pressupostos de duas categorias. Primeiro, os pertinentes aos recursos em geral, que são a tempestividade, a legitimidade para recorrer, a regularidade formal e o comprovante do pagamento das despesas de porte dos autos (4). Segundo, os requisitos específicos ao recurso especial, dentre os quais elenca-se a exigência do prequestionamento.
Prequestionamento
O requisito específico do prequestionamento serve tanto ao recurso especial quanto ao extraordinário. Consiste na exigência formal de que a questão sobre a norma fundamento do recurso tenha sido, em oportunidade anterior, suscitada pela parte e objeto de apreciação pela instância inferior. Sua razão de ser é simples. Justamente, evitar que a parte, sob pretexto de decidir questão federal ou constitucional conforme o caso inove a ação, e se utilize deste proceder para tumultuar ou atrasar a prestação jurisdicional. Em síntese, é limite à faculdade recursal que busca a preservação do caráter de interesse público de respeito às normas federais e constitucionais, ao mesmo tempo em que bserve de óbice ao abuso do direito de demanda (5), previsto expressamente na codificação processual.
E dando força a seu caráter limitador da pretensão recursal, o requisito do prequestionamento não apenas revela a necessidade de que a questão tenha sido invocada pela parte como também, e necessariamente, sobre ela haja o pronunciamento judicial que haverá de fundamentar o recurso a superior instância. Necessária, pois, decisão sobre a matéria prequstionada, em instância inferior (6).
Tal requisito presta-se a duas questões fundamentais. Primeiro, ao necessário prestígio da função jurisdicional das instâncias inferiores, que sem a exigência do prequestionamento, figurariam como meras "instâncias de passagem" da lide, uma vez que a prestação jurisdicional eficaz porque irrecorrível deveria ser dada via de regra pelas instâncias superiores. A segunda questão trata-se de projeção do próprio fundamento teleológico do recurso, que se traduz na vocação de dirimir controvérsia acerca de questão federal ou constitucional, no interesse, pois, da própria ordem jurídica.
É possível classificar tais questões como questões qualitativas, à medida que dizem respeito ao recurso em si, e que permitem, por isso, sua distinção das demais figuras recursais. O extraordinário ou especial, no caso, referir-se-ia à relevância enorme que lhe presta o interesse de preservação da ordem jurídica enquanto tal, o que justifica mecanismo de proteção especial das normas emanadas pela União Federal e, evidentemente, das normas de natureza constitucional.
Todavia, não se deve perder de vista uma vantagem de ordem prática, que poderíamos denominar (com certa reserva) de questão quantitativa relativa ao instituto, Esta surge como elemento necessário à preservação da estrutura judiciária nos contornos que lhe deram os respectivos arranjos constitucionais. A própria concepção de sistema judiciário traz em si uma relativa perspectiva piramidal ou de "afunilamento", pela qual as instâncias superiores tem a vocação para decidir processos onde a questão em discussão não guarde identidade com o interesse privado das partes, mas com o interesse público de preservação da ordem jurídica. Neste aspecto, a atuação dos tribunais superiores é observada como uma atuação qualificada, decidindo sobre questões relevantes, devendo-se afastar deste exame a generalidade dos processos, atendo-se àqueles cuja intervenção diz com o papel que lhes reserva a Constituição. Também aí os requisitos de admissibilidade dos recursos especial ou extraordinário são importantes para impedir ( pelo menos no modelo teórico concebido) um acúmulo de processo nos tribunais superiores que acabe por prejudicar a necessária reflexão das Cortes superiores nas questões de maior relevância, no cumprimento de sua missão constitucional.
Os preceitos de ordem pública
Observada a dinâmica recursal dos recursos extremos, o exame da questão proposta reclama suscinta consideração acerca dos preceitos de ordem pública. Consistem basicamente, em determinados institutos jurídicos de realçada importância em relação aos demais, porque dizem diretamente com a preservação e estabilidade da ordem jurídica. Na disciplina processual sua destinação visa conferir garantia aos litigantes e assegurar a supremacia da jurisdição.
Tais preceitos, relativamente ao processo, tem na maior parte das vezes, relação com conteúdos de pressupostos processuais e procedimentais, observando LIEBMAN - comentando sobre a nulidade dos atos processuais no direito italiano - que no sistema brasileiro as regras são muito mais rigorosas (7). Neste aspecto, os preceitos de ordem pública podem ser observados como espécie de elementos garantidores do finalismo procedimental do processso que é exatamente a prestação jurisdicional que dê solução ao litígio.
O próprio termo "ordem pública" dá conta de que se trata de algo que ultrapassa o mero interesse das partes na solução da lide e se apresenta como projeção específica do interesse público maior, que vem a ser a solução ordenada e pacífica dos conflitos.
Os preceitos de ordem pública, deste modo, dizem ao interesse geral, de segurança jurídica, pelo que sua preservação é mais cara aos agentes estatais ocupados da marcha processual.
Todavia, modernamente, observa-se que tais preceitos positivados em lei não são absolutamente intocáveis, embora permaneçam como referências fundamentais. O relevo que se tem prestado ao princípio da instrumentalidade do processo como forma de incentivo à efetividade da prestação jurisdicional tem relativizado a força que outrora possuiam. Permanece, entretanto, o caráter elementar de tais preceitos, seja na tarefa de legitimação do processo, seja quanto a sua imprescindibilidade ao modelo vigente.
De ordem pública, neste aspecto, são as disposições que dizem com a elementos essenciais do processo. E essenciais porque definidores de seus traços fundamentais. Assim o são os que dizem com à coisa julgada, a disciplina das nulidades, questões de competência e de legitimação das partes.
E os fundamentos que colocam tais preceitos no patamar mais elevado são de tal ordem que, sintomático, são encontrados por vezes não na legislação processual, mas na própria Constituição. Ou quando na legislação processual, como projeções dos princípios consagrados pela Constituição, dos quais o princípio do devido processo legal é o exemplo mais eloqüente (art. 5o , LIV), bem como os dispositivos que asseguram o contraditório e a ampla defesa (art. 5º, LV).
Prequestionamento e os preceitos de ordem pública
Observados os preceitos de ordem pública como projeção de princípios informativos do processo, cumpre a questão a que se propõe este estudo. Por sua importância fundamental, poderiam tais preceitos constitur espécie de exceção ao requisito do prequestionamento para interposição do recurso especial?
No caso das nulidades absolutas, o art. 113 do Código de Processo Civil determina ao juiz que as conheça de ofício (8). Isto significa dizer que independe de provocação das partes decisão do julgador sobre a matéria.
A matéria de nulidades, certamente, é uma das mais complexas do direito processual. Seja porque diz com a desconsideração de série de atos já realizados sob a perspectiva fática, e que o reconhecimento da nulidade torna inexistentes, seja porque importa, muitas vezes, no recurso a diversas disciplinas doutrinárias e legislativas a respeito, cada qual com um sistema próprio de considerar o tema. Neste aspecto, exemplifica ALVIM PINTO, que "as categorias em que se subdivide a invalidade dos atos jurídicos no direito privado estão ligadas a determinadas características, que dizem respeito a seu regime jurídico, que definitivamente não existem no processo civil." (9)
Ao presente estudo interessa especialmente o regime das nulidades absolutas, uma vez serem as que a lei processual determina o reconhecimento a qualquer tempo. Quanto a estas, podemos apontar como características gerais: a) podem ser alegadas por qualquer um; b) devem ser decretadas de ofício, pelo juiz (10). Neste sentido, observa-se igualmente que nulidades instituídas sob a égide do interesse público são insanáveis, conforme aliás, bem registra BIDART (11).
E, em relação às nulidades absolutas, se tem claro que a partir do ato processual inquinado da nulidade, os demais se tornam imprestáveis a gerarem efeitos, tendo a nulidade do ato pregresso contaminado os que lhe deram seqüência.
No caso da determinação expressa da lei processual que da nulidade absoluta se conheça de ofício, chegamos ao ponto fundamental. Se toda a teoria das nulidades se volta para esta conclusão (isto sem mencionar os que advogam mesmo uma espécie de flexibilidade ao princípio da especificidade da nulidade) (12), como justificar a posição atual do Superior Tribunal de Justiça, de não conhecer do recurso especial fundado em nulidade mesmo absoluta não prequestionada.
Segundo ensina o Em. Min. EDUARDO RIBEIRO DE OLIVEIRA, não importa que o tema, trazido para fundamentar o recurso, diga com a ordem pública. Não considerada na decisão recorrida, inexistirá a questão constitucional, ou simplesmente federal, capaz de ensejar o recurso, irrelevante a circunstância de que se exponha o conhecimento de ofício(13). Esta posição, não era a que observava o STJ em suas primeiras decisões, como demonstram os Acórdãos nos REsp 372 (Rel. p/ Ac.Min. Eduardo Ribeiro) e 11035/SC (Rel. Min. Athos Carneiro) (14).
Fundamento da posição do STJ
O fundamento elementar da posição do STJ diz respeito, nos parece, a uma separação de planos entre a determinação do conhecimento de ofício constante da lei processual e o requisito do prequestionamento, a que se chega pela interpretação do art. 105, III da Constituição.
O prequestionamento como requisito de admissibilidade diz com procedimento pertinente ao recurso especial, que por sua vez tem matriz constitucional, que aliás, aproveita para delinear os limites da espécie recursal. E neste aspecto observa o art. 105, III, expressamente, que admitido será o recurso especial quando a decisão recorrida, ou contrariar lei federal ou tratado, ou julgar vállida lei ou ato de governo local em face de lei federal, ou provocar divergência jurisprudencial.
A matriz constitucional restringe, desta maneira, o âmbito de aferição do cumprimento do requisito, ao estrito limite da decisão de que se recorre. Neste sentido aliás, preleciona o Min. DEMÓCRITO REINALDO, em seu voto nos EREsp 8.285/RJ, ressaltando inclusive que não há se aceitar decisão implícita, por força do dispositivo constitucional do art. 93, IX, que determina sejam as decisões judiciais motivadas, justificadas e fundamentadas. Do que reconhece o magistrado ser impossível desprezar tal requisito na fase de conhecimento.
De outra ponta, não coaduna com a sistemática recursal que se queira estabelecer o recurso de embargos de declaração como espécie recursal apta ao prequestionamento. Tal espécie recursal no caso, tem natureza meramente instrumental, ou para demonstrar a questão prequestionada no teor do acórdão quando este não se fez claro, ou para incentivar a manifestação sobre questão levantada pela parte, mas não apreciada na decisão.
Não se pode querer admitir que tenham os declaratórios a natureza de constituir o prequestionamento, pois aí se estaria a inverter sua lógica ao permitir-se espécie de prequestionamento a posteriori, o que viria a ser verdadeiro pós-questionar (15). A finalidade dos embargos de declaração outra não é do que completar o julgamento, não pretender inovar a decisão.
Em suma, ou servem os embargos para demonstrar a matéria já prequestionada, esclarecendo-a no corpo do acórdão embargado, ou para trazer ao plano decisório questão agitada nos debates das partes, cumprindo o requisito para o recurso a superior instância. Deste modo, se está a respeitar a própria natureza do recurso de embargos declaratórios nos limites que lhe dá o art. 535 do CPC. Qual seja, a aptidão para elucidar contradição, obscuridade ou omissão do acórdão recorrido.
Já em relação à nulidade absoluta, a determinação do conhecimento de ofício a qualquer tempo tem previsão no Código de Processo Civil. Isto implica dizer que, embora os preceitos - dos quais a inobservância dá causa à nulidade - sejam espécie de projeção de princípios constitucionais sua matriz normativa é de natureza infraconstitucional.
E o plano das nulidades, embora de interesse público, corre em paralelo ao plano da admissibilidade do recurso especial no que toca a sua natureza. E é sobre este paralelismo que a hierarquia das normas impõe a disciplina do prequestionamento em relação ao regime das nulidades processuais.
Isto não significa dizer, sinale-se, que no conflito entre os preceitos de ordem pública e os requisitos de admissibilidade do recurso especial, aqueles tenham menos valor que estes. O exato significado que se deve dar à precedência do exame do prequestionamento é questão de precedência lógica. O exame do preceito se dá apenas após e se o recurso especial for conhecido.
Afastam-se os preceitos de ordem pública apenas como fundamento do conhecimento do recurso especial se não prequestionados. À exceção deste momento do processo, os preceitos retomam sua condição de preeminência. Isto, pela própria lógica processual da separação entre os juízos de admissibilidade e de mérito. Assim o AGA 95597/GO, Rel. Min. ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO:
"Processual Civil. Recurso Especial. Legitimidade de Parte. Falta de Prequestionamento. Quando e se possível o seu conhecimento de ofício por esta Corte.
I A questão relativa à legitimidade de parte só pode ser objeto de recurso especial, se prequestionada (Súmulas 282 e 356 do STF). Se a matéria não foi prequestionada, isso não impede o seu conhecimento de ofício por esta Corte, mas só no caso de o recurso especial ser conhecido.
II Agravo regimental desprovido."
Vício surgido do próprio julgamento e recurso de terceiro
Outra questão se coloca quando a hipótese refere-se a vício surgido do próprio julgamento recorrido, originário de nulidade do acórdão. Em relação a estes, a jurisprudência do STJ seguinte a promulgação da Constituição de 1988, num primeiro momento reconheceu a possibilidade de exceção ao requisito do prequestionamento. Todavia, evoluiu a Corte superior no sentido de, mesmo nestes casos, não estabelecer exceção ao requisito. O fundamento desta decisão, muito embora se esteja a tratar da impossibilidade fática de prequestionar, se encontra mais uma vez na separação de planos entre o regime de admissibilidade do recurso e o das nulidades, bem como na diferença hierárquica de suas matrizes normativas (16).
Aqui sim, temos espécie em que a interposição de embargos declaratórios assume caráter de suma importância, à medida que se constitui na única oportunidade em que se incentivará o juízo a pronunciar-se acerca da nulidade que contamina o acórdão. De ressalvar-se, contudo, que a interposição de embargos, neste caso, desvia a espécie recursal do que lhe determinou a lei, à medida que não se estará a desejar esclarecer quanto à contradição, obscuridade ou omissão do acórdão recorrido, mas quanto a sua própria existência e validade. Em contrário, sustenta o Min. EDUARDO RIBEIRO DE OLIVEIRA, que tratar-se-ia a hipótese, de uma omissão dos pressupostos a serem observados pelo juízo, e que viriam a ser supridos pelos embargos.(17)
Sustentamos pelo desvio de finalidade, crendo que a opinião contrária em verdade confunde omissão com não cumprimento. Isto porque omissão é o ato ou efeito de não fazer aquilo que era devido fazer. É comportamento essencialmente passivo, significando a não intervenção na realidade prática. O não cumprimento, todavia, é positivo ou negativo, podendo quem deve fazer: a) ou simplesmente não fazer; b) ou fazer o que não era devido. Assim, embora os embargos declaratórios possam ser suficientes à modificação de uma decisão nula porque extra petita, o mesmo não se pode dizer do acórdão inquinado de nulidade formal, como por exemplo o julgado em que exigido revisor, este não participa da sessão de julgamento, apenas vistando as folhas da decisão.
Também em relação a recurso de terceiro que alega nulidade do acórdão por não ter sido citado, embora devendo sê-lo, a jurisprudência do STJ é pacífica em não abrir exceção ao requisito do prequestionamento. Funda-se este entendimento, basicamente, nas razões que sustentam as hipóteses anteriores.
Conclusões
Formalmente, não há receio em afirmar que o entendimento do STJ em relação à matéria está correto. Sob a perspectiva do conteúdo do juízo de admissibilidade do recurso especial e do interesse do Estado na preservação de determinados preceitos considerados de ordem pública, ambos situam-se em diferentes planos, e atendendo a conjunto de finalidades diferentes.
Ademais, insuficiente uma consideração teórica desta natureza, argumento decisivo para marcar a não exceção dos requisitos de admissibilidade em relação a tais preceitos é a diferença hierárquica das matrizes normativas de um e de outro. Enquanto o prequestionamento tem sua origem na interpretação do art. 105, III da Constituição, os preceitos de ordem pública, embora projetados de princípios constitucionais como o do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, conta com a determinação do conheimento de ofício com sede no Código de Processo Civil - norma infraconstitucional.
E não há como se mensurar exatamente quando o interesse público estará sendo mais ou menos considerado. Quando do óbice à consideração da Corte superior de um processo inquinado de nulidade evidente, ou quando a flexibilização dos critérios de admissibilidade do recurso pela Corte, vão contra a própria efetividade do processo. A generalidade que se exige da lei impede que determinadas situações sejam previstas com a devida especificidade, sob pena de, querendo consagrar correções justas do sistema, se dê oportunidade a comportamentos abusivos, de mera protelação, desviando - por vezes de maneira mais prejudicial - em direção àquilo que inicialmente se pretendeu evitar.