(1) Para uma visão panorâmica veja-se: ROSAS, Roberto. Direito Processual Constitucional - Princípios Constitucionais do Processo Civil. 3ª ed. São Paulo: RT, 1999. p. 23 e ss.
(2) Entendido como recurso interposto no mesmo processo e fundado imediatamente no interesse de ordem pública na prevalência da norma jurídica positiva e de uma razoável uniformidade de sua interpretação
(3) CARNEIRO, Athos Gusmão. Requisitos Específicos de Admissibilidade do Recurso Especial. In: Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis de acordo com a lei 9756/98. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1999. p. 97.
(4) CARNEIRO, op. cit., p. 99. Em relação à despesa com o porte dos autos veja-se a Súmula 187/STJ. Ainda, a posição do STJ, de considerar inexistente o recurso interposto por advogado sem procuração nos autos.
(5) Sobre o abuso do direito de demanda, clássico o estudo de José Olimpio Castro Filho. Abuso do Direito no Processo Civil. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1960.
(6) Esta tem sido a orientação predominante do Superior Tribunal de Justiça. O principal argumento a sustentar tal posição, segundo diz ATHOS CARNEIRO (op. cit., p. 107), refere-se à manutenção embora a Constituição de 1988 tenha silenciado a respeito das Súmulas 282 e 356 do STF. A primeira é expressa ao estabelecer que "não é admissível o apelo extremo quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada". A segunda determina que o ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário por faltar o requisito do prequestionamento. Neste sentido, observa o eminente Ministro gaúcho que sob a vigência da nova Constituição não se admitem óbices regimentais quaisquer ao cabimento do recurso. Todavia, permanecem os óbices jurisprudenciais, como no caso. Também o Min. SÁVIO FIGUEIREDO TEIXEIRA, em seu voto no EREsp 8285 (Rel. Min. Garcia Vieira), resolve a questão afirmando que "somente se pode conhecer recurso especial se a matéria tiver sido apreciada, debatida e decidida na origem". Todavia, outras questões se observam em relação à matéria. O ilustre Ministro do STJ, EDUARDO RIBEIRO DE OLIVEIRA, fazendo o inventário das disposições a respeito nas Constituições republicanas, nota que, até a Carta de 1937 haviam disposições expressa afirmando da necessidade de se prequestionar a matéria. Na Constituição de 1946, encontra-se tal requisto somente na hipótese de recurso em que é discutida a validade de lei federal em face da Constituição. A partir da Carta de 1967 e sua sucedânea, de 1988, nota que nenhuma disposição a respeito foi consagrada no texto constitucional. Conclui daí que, não havendo dispositivo na Constituição, ou mesmo na legislação infraconstitucional, que estabeleça condicionante à interposição do recurso extremo, necessário observar-se os valores a serem preservados (supremacia da Constituição ou autoridade e uniformidade do direito federal), notando que "a necessidade de garantir tais valores apresenta-se em vista da decisão proferida e não da circunstância de a matéria haver sido agitada pelas partes. Se a Constituição foi desatendida ou a lei é violada é o que importa." Nota ao autor, pois, da necessidade que haja decisão a respeito da questão, mas que não se deva confundir prequestionamento e prévio debate pelas partes, dando pela suficiência do requisito se possível identificar-se, no teor do acordão, a questão em apreço (OLIVEIRA, Eduardo Ribeiro de. "Prequestionamento". In: Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis de acordo com a lei 9756/98. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1999. p. 246-7). No mesmo sentido: ARRUDA ALVIM. "O Recurso especial na Constituição Federal de 1988 e suas origens". In: Aspectos polêmicos e atuais do recurso especial e do recurso extraordinário. Ed. RT. p. 26.
Assim, tem se admitido a figura do prequestionamento implicito, a detectar-se no teor do acórdão, sem que necessária a menção expressa do dispositivo violado. Todavia, conforme alerta o Min. ATHOS CARNEIRO, "dificil é conceituar com precisão o que se deva entender como prequestionamento implícito, e esta dificuldade indica ao advogado, em casos tais, a alta conveniência na interposição de embargos de declaração."(op. cit., p. 108).
(7) LIEBMAN, Enrico Tulio. Notas a CHIOVENDA, Guiseppe. Instituições de Direito Processual Civil. V. III, Livro II. 1º ed. Campinas: Bookseller, 1998. p. 9.
(8) Art. 113, CPC: "A incompetência absoluta deve ser declarada de ofício e pode ser alegada, em qualquer tempo e grau de jurisdição, independentemente de exceção."
(9) ALVIM PINTO, Teresa Arruda. In: Repertório de jurisprudência e doutrina sobre nulidades processuais. 2ª série. São Paulo:RT, 1992. p. 13. A autora expressa sua absoluta contrariedade com que o tema das nulidades processuais seja vislumbrado a luz dos princípios de direito privado, sinalando que esta posição só se justificava no passado, quando o processo era entendido como mero capítulo do direito civil.
(10) ALVIM PINTO, op. cit., p. 14. A autora elenca ainda a característica de que as nulidades absolutas não são ratificáveis, sinalando em seguida que, no âmbito do processo civil esta regra comporta exceções, pelo que preferimos não colocá-la como característica genérica.
(11) BIDART, Adolfo. De las nulidades en los Actos Procesales. Montevidéu: J.A.M. Fernandes Ed., 1981. p. 136 e ss.
(12) ALVIM PINTO noticia a opinião de RODRIGUEZ, para quem o princípio da especificidade ( de que não há nulidades sem texto), deve ser amenizada, comportando, essencialmente três formas de interpretação, quais sejam: a) há nulidade toda vez que houver infração à lei; b) toda vez que a lei previr de forma expressa; c) serão nulos os atos processuais de que haja previsão expressa ou quando lhe faltem os elementos essenciais. O fundamento elementar para este entendimento é o de que o legislador não tem como prever todos os casos em que os vícios dos atos sejam de tal monta a ponto de torná-los nulos. Traz em relação à terceira forma interpretativa a consideração do exemplo argentino, onde a regra é de que não há nulidade sem texto, salvo na falta de elemento essencial ou por falta de cumprimento da finalidade do ato (op. cit., p. 22-3).
(13) Op. cit., p. 249.
(14) Demonstra esta mudança de entendimento, o fato de que ambos os acórdãos constavam da primeira versão do artigo do Prof. ATHOS CARNEIRO sobre o tema (in: O novo recurso de agravo e outros estudos. Rio de Janeiro: Forense, 1996. p. 97), mas não na versão atualizada (op. cit., p.109) que inspirou o presente trabalho.
(15) Assim, o voto do Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS no mesmo EREsp 8525/RJ. Conclui o Eminente magistrado da seguinte forma: "tenho para mim que em tema de prequestionamento coloca-se alternativa fatal: ou a tese foi questionada, sendo desnecessária a oposição de embargos; ou ela não aflorou e de nada adiantariam os embargos declaratórios". Nossa opinião, todavia, não chega a este extremo.
(16) Para EDUARDO RIBEIRO OLIVEIRA (op. cit., p. 250), todavia, a única razão para que se exija o prequestionamento nesta questão é de ordem hierárquica, uma vez estabelcida em previsão constitucional. Segundo o autor, "só por estas razões sua presença é de exigir-se. Se assim é, não há como abrir exceção, pois estar-se-ia admitindo o recurso fora das hipóteses admitidas na Constituição". Interessante também o Ac. REsp 62.956. Rel. Min. Adhemar Maciel, no qual consta que "(...) o requisito de admissibilidade deve ser cumprido ainda que a questão seja de ordem pública, e que a suposta violação à lei federal tenha surgido no próprio tribunal a quo."