Resumo: O presente ensaio trata da necessidade de arbitramento de honorários de sucumbência na nova fase de cumprimento de sentença estruturada pela lei 11.232/05.
Palavras-chave: sincretismo – cumprimento – defesa técnica – advogado.
Sumário: 1. Considerações iniciais - 2. A defesa técnica no modelo constitucional de processo brasileiro - 3. Necessidade de honorários advocatícios na fase de cumprimento de sentença, 3.1 Dos honorários da fase executiva no CPC e na Jurisprudência do STJ - 4. Momento da fixação dos honorários na fase do cumprimento - 5. Das considerações finais.
1. Considerações Iniciais
A coordenação funcional da cognição e da execução não é nenhuma novidade no direito processual. 1
Em verdade, a percepção sincrética da atividade processual que permitiria a coexistência em um mesmo procedimento de uma fase de cognição e de uma fase de execução (sucessiva ou concomitante) já fora defendida há muito tempo por parcela da melhor doutrina devido à unidade estrutural e finalística 2 da tutela condenatória em obter a atuação da sanção, não havendo necessidade de se garantir o exercício compartimentado de atividades de declaração em um procedimento autônomo e de atividades satisfativas em outro.
Desse modo, o legislador brasileiro desde 1994 vem realizando reformas com o objetivo de se implementar o sincretismo processual entre conhecimento e execução em nosso sistema de processo civil.
A primeira etapa desse movimento reformista do sincretismo fora a introdução, mediante a lei 8.952/94, do poder geral de antecipação da tutela 3 no art.273 do CPC e da tutela específica no art.461 do CPC. O art. 273. permite o adiantamento de efeitos executivos ainda no curso da cognição de modo a neutralizar os danos da demora processual para "o autor que possui razão" 4 e o art. 461. do CPC estabelece técnicas satisfativas (inclusive coercitivas) para as obrigações de fazer e não fazer no curso ou após o término das atividades cognitivas.
A segunda etapa fora estabelecida pela lei 10.444/02 com a introdução do art. 461A no CPC criando uma tutela específica para as obrigações de entrega de coisa.
Finalmente, em terceira etapa, a lei 11.232/05 criou a fase de cumprimento de sentença nos arts. 475I et seq do CPC para as obrigações de pagar quantia certa, estruturando em definitivo o sincretismo processual, com a determinação da unidade estrutural da cognição e da execução (cumprimento de sentença) para obrigações de fazer, não fazer, dar coisa ou pagar quantia certa (art. 475I, CPC).
No entanto, a alteração da lei 11.232/05 mostrou-se silente acerca da possibilidade de determinação de honorários advocatícios no que tange à fase de cumprimento da sentença, fato que poderia conduzir à interpretação equivocada de que a atividade profissional do advogado somente seria remunerada processualmente pelo exercício da defesa técnica na fase de conhecimento de modo que na fase de "cumprimento" nada lhe seria pago.
Devido a esse silêncio precisamos analisar o novel sistema processual no que diz respeito ao cumprimento delineado pela lei 11.232/05, para se verificar da necessidade ou não da fixação de honorários nessa fase processual e, no caso positivo, o momento dessa fixação.
2. A defesa técnica no modelo constitucional de processo brasileiro
O modelo constitucional de processo, constituído pelo conjunto de princípios processuais estabelecidos na Constituição, permite segundo a moderna processualística a denominada "comunidade de trabalho" (Arbeitsgemeinschaft) entre juízes, partes e advogados em face da percepção da necessária interdependência entre as atividades desempenhadas por todos esses sujeitos processuais.
Tal percepção impõe a existência de uma advocacia e de uma magistratura forte com enormes responsabilidades, formação técnica e poderes para o exercício de suas funções Dessa forma, afastam-se as concepções equivocadas do liberalismo processual, característico dos sistemas processuais do século XIX e primeira metade do século XX, que atribuía força e importância tão somente às partes e advogados (processo como coisa das partes - Sache der Parteien), e, também, de uma linha de socialização do processo, que persegue tão somente o reforço do papel dos juízes.
O modelo liberal de processo esvaziava o papel dos juízes e o modelo social esvazia(va) o papel das partes e dos advogados.
Assim, busca-se mais recentemente a democratização do processo mediante a percepção comparticipativa da atividade processual. 5
E, nesse quadro, enorme importância ganha a garantia processual do cidadão do direito a um defensor ou do direito a uma defesa técnica lastreados nos arts. 5º, inc. LV e 133 da CRFB/88.
Os preceitos constitucionais, com o objetivo de garantir uma correção do desenvolvimento processual, pressupõe
[...] a presença de sujeitos capazes de esclarecer com consciência e conhecimento de causa no emaranhado de questões que a realidade processual impõe assistência; nem sempre a pessoa diretamente interessada é suficientemente provida de conhecimento das leis e de experiência no campo processual; sem contar que uma conduta processual consciente pode encontrar obstáculo na mesma componente emocional, que frequentemente caracteriza a participação pessoal no processo. 6 (tradução livre)
Essa atividade processual é sem dúvida atribuída no direito brasileiro ao advogado, de forma que todo cidadão deve possuir a faculdade (garantia) de se valer de uma defesa técnica, mediante a escolha de um advogado privado ou mesmo mediante o subsídio de um advogado público (defensor público).
Obviamente que a garantia impõe ao ordenamento jurídico e ao Estado a obrigação de garantir um defensor (defesa técnica) às partes e não a obrigação da parte de possuir um defensor, pois esta ultima visão impediria uma enorme quantidade de pessoas (economicamente débeis) 7 de se aproximarem do sistema de "prestação jurisdicional".
Do mesmo modo a aludida garantia processual constitucional impõe um exercício efetivo de defesa técnica, porque a simples existência de um advogado representando e assistindo a parte não permite a visualização eficaz de seu papel defensivo. 8
Assim, o exercício de uma defesa técnica pelos advogados consiste em garantia do cidadão exigindo desses profissionais uma atualização constante e mesmo um reforço de seu papel institucional de modo a subsidiar ao leigo uma defesa plena, que produzirá um reforço da sua própria cidadania.
E a importância da defesa técnica subsidiada pelo advogado ganha enorme importância no contexto reformista de aumento de poderes dos juízes e de implementação de novas técnicas processuais, especialmente na fase executória.
E, dentro dessa ótica de análise, precisa-se verificar a questão dos honorários advocatícios na fase de cumprimento de sentença.
3. Necessidade de fixação de Honorários na fase de cumprimento de sentença
Como já explicitado, a lei 11.232/05 introduziu uma nova fase procedimental no processo de conhecimento que objetiva a satisfação (execução) de obrigação de quantia certa embasada em titulo executivo judicial (art. 475-N, CPC).
Para a instauração da fase de cumprimento faz-se mister o requerimento da parte credora instruindo seu pedido com memória discriminada e atualizada de cálculo (art.475B,CPC).
A parte devedora não poderá ofertar durante o curso do cumprimento uma ação incidental autônoma de embargos do devedor, mas, uma impugnação ao cumprimento onde articulará suas teses defensivas (atividade cognitiva).
Obviamente, que, do mesmo modo como ocorre na atualidade, a defesa do credor pelo seu advogado exigirá enorme atividade técnica deste em busca da plena satisfação do beneficiário do título executivo eis que a multa do art. 475J poderá não constranger o devedor ao cumprimento da decisão
E mesmo que a multa obtenha sua finalidade coercitiva isso não significará que o advogado não terá desenvolvido uma atividade técnica, pelo contrário, as elaborações do requerimento de cumprimento e da memória de cálculo exigem conhecimento e preparação adequada do profissional.
Verifica-se, desse modo, o claro papel técnico desenvolvido pelo advogado tanto na fase cognitiva e, em algumas hipóteses, maior na fase executiva.
Assim, não há como se retirar a possibilidade do advogado auferir honorários na fase de cumprimento restringindo-os tão somente à fase cognitiva, pois tal conclusão imporia o exercício de uma atividade técnica, na aludida fase, sem qualquer remuneração. Seria como se a atividade funcional do advogado terminasse na primeira fase do procedimento sincrético.
Ademais, o fundamento dos honorários advocatícios em execução decorre do inadimplemento do devedor, como se demonstrará a seguir.
Percebe-se, assim, que a fase de cumprimento exigirá trabalho profissional específico não sendo adequada a interpretação que afasta os honorários por já terem sido acolhidos na fase de conhecimento.
3.1. Dos honorários da fase executiva no CPC e na Jurisprudência do STJ
Os honorários advocatícios na execução são regulados pelo disposto no parágrafo 4º do art. 20. do CPC que após a reforma da lei 8.952/94 dispõe:
§4º. Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Publica, e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação eqüitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b, c do parágrafo anterior. (destacamos).
Durante algum tempo, perante o egrégio Superior Tribunal de Justiça, fora travada uma discussão acerca da melhor interpretação do dispositivo.
Inicialmente, precedentes do STJ condicionavam a atribuição de honorários advocatícios em execução de titulo judicial à apresentação de embargos do devedor que fossem julgados improcedentes. 9
Em seqüência, precedentes afirmaram que pela "melhor interpretação da nova letra do §4º do art. 20. do CPC, são devidos honorários também na execução de titulo judicial, ainda que não embargada". 10
Porém, tal interpretação sofrera uma involução de modo que em dois precedentes afirmara-se que "a verba deferida na fase cognitiva do processo já remunera a previsível face executória" 11 e que os "honorários de advogado visam a compensar gastos com profissional incluídos na sentença do processo de conhecimento" 12 não podendo ser renovados no processo de execução
Toda essa divergência configurou hipótese de manifestação da Corte Especial do STJ que no REsp 140.403/RS, em julgamento de 07/10/1998, uniformizou o entendimento ao afirmar que:
Execução. Honorários de advogado. Art. 20, §4º, do Código de Processo Civil com a redação dada pela Lei no 8.952/94.
1. A nova redação do art. 20, do Código de Processo Civil deixa induvidoso cabimento de honorários de advogado em execução, mesmo não embargada. Não fazendo a lei, para esse fim, distinção entre execução fundada em titulo judicial e execução fundada em titulo extrajudicial. 13
Da analise do acórdão, extraem-se importantes elementos dos votos dos ministros Bueno de Souza e Costa Leite no sentido que numa lúcida política judiciária a interpretação ofertada pelo precedente é a mais adequada, uma vez que desencoraja a inércia do devedor vencido, que poderia cumprir espontaneamente o julgado sem necessidade de atividades técnicas processuais da parte do credor.
No mesmo aresto o voto do Min. Milton Luiz Pereira afirmara que a causa da sucumbência na fase executória é o inadimplemento da parte do devedor, não havendo motivo para não incidência de honorários mesmo na hipótese de ausência de embargos.
Em face dessas considerações impõe-se a manutenção do arbitramento de honorários de sucumbência na novel fase de cumprimento de sentença introduzida pela lei 11.232/05, sendo que qualquer entendimento em contrário iria de encontro ao objetivo da reforma que é o de se obter uma satisfação do credor em tempo razoável, com uma máxima utilidade, desencorajando o inadimplemento do devedor.
Perceba-se, ainda, que o art. 475R afirma que se aplicarão subsidiariamente as normas da execução de titulo executivo extrajudicial à fase de cumprimento de modo a se permitir, após a expropriação, apenas a devolução para o devedor da quantia que sobejar após o pagamento do principal, juros, custas e honorários advocatícios para o credor (art.710, CPC).
4. Momento da fixação dos honorários na fase do cumprimento
Ordinariamente, a fixação dos honorários de sucumbência na execução ocorre no momento da propositura do procedimento autônomo, mais especificamente no despacho inicial.
No entanto, deve ser verificado se após a alteração da lei 11.232/05 essa situação deverá ser mantida porque talvez o magistrado não detenha elementos racionais e objetivos para a fixação inicial.
Desse modo, acredita-se que a fixação judicial dos honorários em momento diverso do inicial se adeque melhor à nova sistemática do sistema.
Perceba que essa posição não constitui nenhuma novidade em nosso sistema processual devido ao fato que o STJ já se posicionou positivamente acerca da possibilidade de fixação de honorários "no momento em que o magistrado dispuser de elementos suficientes para tanto" 14 não havendo necessidade de fixação no inicio da fase de execução. 15
A partir desses entendimentos, atribui-se ao juiz da nova fase de cumprimento o dever arbitramento dos honorários, sugerindo-se para tal fixação ocorra o momento do julgamento da impugnação (arts. 475L e 475M, CPC) ou, na hipótese desta não ser interposta, após o momento de seu cabimento, dentro dos critérios expostos pelo art.20 §4º, CPC.
5. Das considerações finais
A participação do advogado no sistema processual brasileiro não pode ser vista como uma meramente acidental em face de sua indispensabilidade constitucionalmente assegurada (art. 133, CRFB/88).
O exercício da atividade técnica de defesa não pode ser desvalorizada e nem mesmo suprimida sob pena de se esvaziar uma garantia que o cidadão brasileiro possui.
A partir desse pressuposto constitucional percebe-se a necessidade de se reforçar, conjuntamente com a ênfase do papel da magistratura, o papel da advocacia.
A postura belicosa de juízes com advogados ou vice-versa não poderia ser mais equivocada na atualidade em face da necessária interdependência de todos os sujeitos processuais no sistema de aplicação de tutela.
Essa constatação impõe uma análise adequada da fixação dos honorários que garantem ao advogado a prática de seu múnus, especialmente embasado nos precedentes da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
E, nesse aspecto, impõe-se a fixação de honorários na fase de cumprimento de sentença com ou sem o manejo pelo devedor de impugnação em face do inadimplemento do devedor.
Tal fixação deverá ocorrer no momento em que o juizo possuir elementos objetivos para tal fixação.
Obviamente que a remuneração do advogado deverá ser fixada de modo proporcional à atividade desenvolvida pelo procurador tanto na fase de conhecimento quanto na fase de cumprimento da sentença.
Por outro lado, a supressão dos honorários na fase de cumprimento irá de encontro com os objetivos da reforma, especialmente com a busca da satisfação do credor em tempo razoável.
Notas
1 Cf. MANDRIOLI, Crisanto. L’azione esecutiva. Milano: Giuffrè, 1955.
2 MANDRIOLI, Crisanto. L’azione esecutiva. Milano: Giuffrè, 1955. p. 265. et seq.
3 DINAMARCO, Cândido Rangel. O novo processo civil. São Paulo: Malheiros. 2003. p.72.
4 PISANI, Andrea Proto. Appunti sulla tutela cautelare nel processo civile. Rivista di diritto civile. 1987, p. 114.
5 NUNES, Dierle Jose Coelho. Direito Constitucional ao recurso: da teoria geral dos recursos, das reformas processuais e da comparticipação nas decisões. Rio de Janeiro: Lumen Juris,2006. NUNES, Dierle José Coelho. O principio do contraditório. Revista Síntese de direito civil e processual civil. Porto Alegre: Síntese, n. 29, maio-jun./2004. p. 73-85.
6 CHIAVARIO, Mario. Processo e garanzie della persona. Milano: Giuffrè, 1984. v. II, p. 135-136.
7 O STF primeiramente na ADI 1539 (Pleno, Rel. Min. Mauricio Correa, j.24/04/2003, DJ 05/12/2003) e mais recentemente nas ADI 1127 (Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 17/05/2006) e ADI 3168 (Pleno, Relator Min. Joaquim Barbosa, j.08.06.2006) confirmou a possibilidade do particular propor ações perante os Juizados Especiais Estaduais até 20SM e nos Juizados especiais Federais até 60 S.M. desguarnecido de advogado, no entanto, isso não significa que o cidadão esteja privado de defesa técnica uma vez que essa deverá ser subsidiada pelos órgãos da Defensoria Pública (que exercem seu múnus nos juizados) desde a propositura do procedimento, sob pena de não o fazendo se ferir de morte os princípios ora comentados além de permitir, em algumas hipóteses, o desenvolvimento de atividades processuais iníquas quando a parte se equivoca em alguma aspecto técnico, como v.g. no seu pedido.
8 Como já teve oportunidade de decidir o STF em matéria penal: "Exsurgindo dos autos que o defensor designado teve desempenho simplesmente formal, em verdadeira postura contemplativa, forcoso e concluir que o réu esteve indefeso". STF, HC 71961/SC, SEGUNDA TURMA, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, J. 06/12/1994, DJ 24-02-1995 p. 03678.
9 STJ, REsp nº 62.667/RS, Rel. Min. Waldemar Sveiter, DJ de 03/11/1995.
10 STJ, REsp nº 144.724/RS, Rel. Min. José Dantas, DJ 09.12/97. No mesmo sentido: STJ, REsp nº 66.370/RS, Rel. Min. Waldemar Sveiter, DJ de 29/06/1998.
11 STJ, 6T,REsp n° 141.829/RS, Rel. Ministro Anselmo Santiago, DJ de 16.02.98
12 STJ, REsp n° 140.l4l/RS, Min. Rel. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJ de 09.02.98
13 STJ, REsp nº 140.403/RS, Min. Rel. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 07/10/1998, DJ. 05/04/1999.
14 STJ, 4T, REsp 604560/SP, Rel. Min.Barros Monteiro, j. 24/08/2004, DJ 39/11/2004.
15 "Processual Civil. Execução por título judicial. pedido de fixação da verba honorária ab initio. Recusa do juízo. Agravo. Improvimento. Dissídio não configurado. Súmula n. 13-STJ. Ofensa ao art. 20, § 4º, não caracterizada. Possibilidade de estabelecimento dos honorários em momento ulterior."- Destacamos. STJ, 4T, REsp. 612.666/RJ, Rel. Min. Aldir Passarinho JR, J.19/08/2004, DJ 14/02/2005.