MAIS UMA ATUAÇÃO INDEVIDA DA AGU
Rogério Tadeu Romano
Em uma medida censurável a Advocacia da União apresentou uma notificação judicial contra um membro do Observatório do Clima, que concedeu uma entrevista na qual criticava uma fala do ministro do Meio Ambiente, Ricardo Salles, numa reunião ministerial, sugerindo usar a comoção em torno da pandemia para “passar a boiada” na legislação ambiental. Ao atuar como defensora do ministro, que é a parte notificante, a AGU se apresentou como “terceiro interessado”. A justificativa foi de que, em sua fala, Salles teria pedido pareceres jurídicos ao órgão para fundamentar seus argumentos.
Na notificação, a AGU afirma que “o pedido de explicações, admissível em qualquer das modalidades de crimes contra a honra, constitui típica providência de ordem cautelar destinada a aparelhar ação penal tendente à sentença condenatória”. Segundo o Estadão, em editorial, no dia 23 de outubro do corrente ano, a afirmação é tão desmedida e agressiva que foi interpretada nos meios jurídicos e políticos como uma tentativa explícita de intimidação contra os ambientalistas que criticam a desastrada atuação do governo na área.
A providência foge, de muito, aos limites instituídos pela Constituição Federal.
Vejamos:
Art. 131. A Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo.
§ 1º A Advocacia-Geral da União tem por chefe o Advogado-Geral da União, de livre nomeação pelo Presidente da República dentre cidadãos maiores de trinta e cinco anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada.
§ 2º O ingresso nas classes iniciais das carreiras da instituição de que trata este artigo far-se-á mediante concurso público de provas e títulos.
§ 3º Na execução da dívida ativa de natureza tributária, a representação da União cabe à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, observado o disposto em lei.
O artigo 131 da Constituição Federal é uma inovação da Carta de 1988. Compete à Advocacia-Geral representar a União Federal, judicial e extrajudicialmente, em atos que são próprios do advogado. Disso promanam as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo.
A Advocacia Pública ficou encarregada pelo controle jurídico do Estado e zelo do patrimônio público, o que lhe atrai as mais inúmeras funções. É enxergada, por alguns autores, como um marco divisório limitativo dos interesses políticos dentro da Administração Pública, ou, ainda, a função responsável por impor os limites entre o Governo (temporário e movido por ideologias partidárias) e o Estado (entidade permanente e regida pelo Direito). Assim é que cabe aos procuradores públicos a proteção do Estado contra terceiros e contra o próprio Governo, não permitindo que questões políticas tragam gravames ilícitos ao Estado.
Observa-se assim que não cabe à AGU a defesa de interesses de membros do governo.
Vários princípios são afrontados naquela conduta acima historiada.
A uma, porque afronta o princípio republicano; a duas, porque agride o princípio da igualdade; a três, porque afronta o princípio da moralidade; a quatro, porque confronta o princípio da impessoalidade.
O projeto traz em si evidentes aspectos que vão de encontro à própria razoabilidade. Observe-se um agente público, que pratica alcance. Como ficaria a esdrúxula situação em que ele é defendido pela Procuradoria do Estado que tem a missão institucional de defender o erário público? Ficaria o agente que estivesse na defesa a incidir em crime de patrocínio simultâneo. O que é de uma absurdidade visível.
O princípio republicano é um princípio democrático qualificado que exige que ninguém tenha tratamento privilegiado.
Afronta o projeto o princípio da igualdade.
Na matéria, Celso Antônio Bandeira de Mello(O conteúdo jurídico do princípio da igualdade, São Paulo, RT, 1978) começa por observar que qualquer elemento residente nas coisas, pessoas ou situações pode ser escolhido pela lei, como fator discriminatório, donde se segue que, de regra, não é o traço de diferenciação escolhido que se deve buscar algum desacato ao princípio isonômico. Todavia, as discriminações legislativas são compatíveis com a cláusula igualitária apenas tão-somente quando existe um vínculo de correlação lógica entre a peculiaridade diferencial acolhida, por residente no objeto, e a desigualdade de tratamento em função dela conferida. Não basta, porém, a existência desta correlação; é ainda necessário que ela não seja incompatível com interesses prestigiados na Constituição.
O projeto cria discriminações legislativas que desafiam a lógica da razoabilidade e são incompatíveis com a chamada cláusula igualitária.
Pelo princípio da impessoalidade há a ideia de que a Administração tem que tratar a todos os administrados sem discriminações, benéficas ou detrimentosas. Sem dúvida, há afronta a esse princípio da impessoalidade, pois que o ato tem o liame da concretude em afronta à generalidade própria de uma medida legal.
Pelo princípio da moralidade, em resumo, sempre que em matéria administrativa se verificar que o comportamento da Administração ou do administrado, que com ela se relaciona juridicamente, embora em consonância com a lei, ofende a moral, os bons costumes, as regras de boa administração, os princípios de justiça e de equidade, a ideia comum de honestidade, estará havendo ofensa ao princípio da moralidade administrativa.
Condutas como essa têm um precedente.
Em São Paulo, em 2006, foi apresentado um projeto de lei do governo daquele Estado da federação que propunha que agentes públicos processados por atos praticados no exercício da função fossem defendidos pelos advogados do estado. A proposta fora apresentada pelo então governador Cláudio Lembo, alterando a Lei Orgânica da Procuradoria Geral do Estado.
Repita-se que tais projetos são flagrantemente inconstitucionais.
Veja-se o artigo 132 da Constituição Federal. Ali se diz que “os procuradores dos Estados e do Distrito Federal, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federadas.”.
Assim somente compete aos procuradores do estado a representação judicial e a consultoria jurídica da administração do estado com quem têm vínculo institucional. Eles não estão habilitados pela Constituição para a defesa de qualquer pessoa física, seja agente público ou político.
Poderá agir a Advocacia da União como terceiro juridicamente interessado nesses casos?
O assistente simples é considerado para uns, como Liebman, Carnelluti, Allorio, parte subordinada ou acessória, para outros, como Frederico Marques, sujeito processual secundário, terceiro, pois, não parte, ou, quando muito sujeito do processo (Arruda Alvim, no Manual). É diverso o assistente litisconsorcial, que equipara-se ao litisconsorte, parte.
O interesse jurídico que justifica a intervenção de terceiro como assistente simples decorre do fato de ser possível, no processo de que não participou, resultar decisão capaz de afetar a existência de um direito seu, "admitindo-se, inclusive, a existência de repercussões econômicas como decorrência do interesse jurídico".
Há, todavia, a figura do 'interesse jurídico com reflexo econômico'.
Na assistência simples, o terceiro ingressa no feito afirmando-se titular de relação jurídica conexa àquela que está sendo discutida. O interesse jurídico do terceiro reflete-se na circunstância de manter este, com o assistido, relação jurídica que poderá ser afetada pelo julgamento da causa. O assistente simples visa à vitória do assistido, tendo em vista o reflexo que a decisão possa ter em relação jurídica existente entre eles. É a eficácia reflexa que uma decisão pode ter que justifica a intervenção como assistente simples [...]. Fundamental perceber que, no processo, não se discute relação jurídica da qual faça parte este terceiro, bem como não tem ele qualquer vínculo jurídico com o adversário do assistido. O terceiro intervém para ser parte auxiliar – sujeito parcial, mas que, em razão de o objeto litigioso do processo não lhe dizer respeito diretamente, fica submetido à vontade do assistido. (DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. Vol. 1. 17ª ed. Salvador: Juspodivm, 2015. p. 481).
“O interesse jurídico que permite a assistência (art. 50 do CPC) surge quando o resultado do processo pode afetar a existência ou inexistência de algum direito ou obrigação daquele que pretende intervir como assistente”, ressalvando-se, contudo, que pode “haver casos em que esse interesse jurídico vem acompanhado de alguma repercussão econômica, mas essa circunstância não terá, necessariamente, o condão de desnaturá-lo” (REsp 1.128.789/RJ, 3ª Turma, DJe 01/07/2010). No mesmo sentido: REsp 1.199.940/RJ, 3ª Turma, DJe 04/03/2011 e REsp 1.143.166/RJ, 3ª Turma, DJe 03/11/2011.
No caso em tela, todavia, a Advocacia Geral da União agiu na defesa de um ministro de Estado, não na guarda de seus interesses de seus direitos ou interesses. A defesa do ministro de Estado é ônus que compete àquela pessoa física e não ao Estado a que serve como agente político. O papel de terceiro interessado foi apenas uma roupagem utilizada para tal intervenção indevida.
Ora, quem apresenta um pedido de explicações é a parte atingida, não terceiro juridicamente interessado.
No processo e julgamento dos crimes de calúnia, difamação e injúria, chamados de crimes contra a honra, estuda-se o pedido de explicações, disposto no artigo 144 do Código Penal:
Art. 144 - Se, de referências, alusões ou frases, se infere calúnia, difamação ou injúria, quem se julga ofendido pode pedir explicações em juízo. Aquele que se recusa a dá-las ou, a critério do juiz, não as dá satisfatórias, responde pela ofensa.
Inferir significa um processo lógico de raciocínio consistente numa dedução. Assim, quando alguém profere uma frase dúbia, pela qual, por dedução, consegue-se chegar à conclusão de que se trata de uma ofensa, tem-se o que se chama de inferência, na lição de Guilherme de Souza Nucci (Código Penal comentado, 8ª edição, pág. 664).
Outra dúvida de interpretação com relação à lei surge no que concerne a expressão "a critério do juiz". Quanto a essa expressão, o juiz a que se refere é o da futura queixa-crime e não o que processa o pedido de explicações. Essa a lição que se colhe de Aníbal Bruno (Direito Penal, 1966, volume IV, pág. 338), na linha que foi seguida por Heleno Cláudio Fragoso (Lições de Direito Penal, Parte Especial, 1995, volume I, pág. 146 e ainda Jurisprudência Criminal, 1979, volume I, nº 125). No mesmo sentido tem-se a lição de Nelson Hungria (Comentários ao Código Penal, 1958, volume VI, pág. 129).
No entendimento de uma palavra ou de uma frase pode surgir uma incerteza. Para sanar a dúvida, faz-se o pedido de explicações.
Para isso o Código Penal, quando a matéria deveria ser pautada pelo Código de Processo Penal, faculta a quem se julgue ofendido a interpretação de seu possível ofensor, para que este esclareça a ofensa dúbia, a imputação equívoca, a pessoa a quem se referiu etc. Tal é cabível nos três delitos contra a honra (CP, artigos 138 a 140). Mas o pedido de explicações pressupõe a viabilidade de uma futura ação penal, pois não se poderá admitir a interpelação se, por exemplo, a eventual ofensa está acobertada pela exclusão do crime (CP, artigo 142) ou a punibilidade já se acha extinta (Código Penal, artigo 107).
Importante é que quando são empregadas palavras de duplo sentido, frases vagas ou reticentes, alusões veladas ou imprecisas, referências dissimuladas, rodeios, camuflagens, cabe o pedido de explicações.
Por certo o pedido de explicações é instituto de natureza processual inserido no artigo 144 do Código Penal.
Se alguém profere expressões ou conceitos dúbios a respeito de outrem, pode ajuizar-se o pedido de explicações. Confere-se à parte que foi pretensamente ofendida um instrumento procedimental para esclarecer a dúvida gerada. Sendo assim, como explicou Guilherme de Souza Nucci(obra citada, pág. 665), se a frase ou menção foi emitida sem qualquer maldade ou intenção de ofender, inexiste fato típico; caso tenha sido proferida com vontade de caluniar, difamar ou injuriar, há crime.
Mas já se entendeu que a interpelação judicial não se justifica quando o interpelante não tem dúvida alguma sobre o caráter moralmente ofensivo das imputações (STF, Pleno, RT 709/401), entendimento este que diverge de outro, pelo qual se disse que, se o próprio ofendido entende que a frase é equívoca, não se pode indeferir liminarmente o pedido de explicações, dando por inequívoca a frase que poderia ser explicada (TJSP, Pleno, RT 546/305).
Trata-se de um procedimento criminal semelhante ao da notificação judicial, que não requer qualquer análise no que concerne ao mérito quanto à existência do crime contra a honra.
Para Fabbrini Mirabete (Processo Penal, 1992, pág. 536), trata-se de medida preparatória e facultativa para o oferecimento de queixa ou da denúncia. Nessa linha de entendimento, tem-se a lição de Rogério Lauria Tucci (Pedido de Explicações, RT 562/284-293). Veja-se ainda: RT 602/368; 627/365.
Não se trata o pedido de explicações de verdadeira medida cautelar, embora seja preventiva e conservativa de direitos. Não se trata, ainda, de medida urgente e satisfativa.
Fácil é entender que aquele que tem legitimidade ativa ad causam, em sede de ação penal pública condicionada em possíveis crimes contra honra de agente público é o Parquet ou a pessoa atingida, concorrentemente. A legitimidade é alternativa disjuntiva.
Aplica-se para o caso a Súmula 714 do STF: "É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções".
Assim fica claro que terceiro não tem legitimidade para pedir explicações, pois não é parte.
A atuação aqui traçada como exemplo exorbita das atribuições da AGU, que é órgão de Estado e não de governo.