Sumário: Introdução. 1 - A restrição dos Direitos Fundamentais. 1.1 Conceito de restrição.1.2 Tipo de restrições/limitações. 1.2.1 Restrições diretamente constitucionais. 1.2.2 Restrições Indiretamente constitucionais.1.2.3 Limites Imanentes.1.2.4 Restrições Tácitas Constitucionais. 1.3 Conflito e Colisão de direitos. 1.4 A Máxima/Princípio da Proporcionalidade. 1.5 O Núcleo Essencial/Duro dos Direitos Fundamentais. 2 Dois casos de Colisões de Direitos. 2.1 O Tolerância Zero e As janelas Quebradas. 2.2 Mandados de Busca e Apreensão Coletivos e Genéricos 3 – Considerações Finais
Introdução
Pretende-se, no presente estudo, traçar algumas linhas sobre a restrição de direitos fundamentais, o que incluirá observações sobre sua conceituação, a tipologia das restrições, exemplo de ocorrências de conflito entre direitos fundamentais, além do método utilizado para solucionar ou ao menos amenizar tais choques, guiado pelo princípio [01] da proporcionalidade.
Atualmente, vivenciamos uma tendência à restrição de direitos fundamentais, emulada em grande parte pela ocorrência de ataques terroristas [02], que tiveram como emblema os atentados de 11 de setembro de 2001 [03]. Utilizando-se da alegação de preservação da segurança coletiva [04], os Estados têm avançado nas esferas de direitos dos cidadãos, fatos estes que têm causado inúmeras discussões, nas mais variadas áreas, inclusive em período anterior aos eventos terroristas, que na verdade não são tão usuais no Brasil [05].
É importante referir, todavia, que a temática (e a ocorrência) da restrição de direitos fundamentais não é fruto do alvorecer do século XXI. Desde os primórdios das aglomerações sociais [06] tornou-se necessário tentar estabelecer uma espécie de "equilíbrio precário", para usar a expressão do filósofo utilitarista inglês Isaiah BERLIM [07], seja entre os homens ou entre estes e o Estado.
Para melhor visualização dos casos de restrições, disserta-se sobre a Broken Windows Theory [08], que embasou o programa de combate ao crime na cidade de Nova Iorque, intitulado "Tolerância Zero", onde se pode vislumbrar, em alguns casos concretos, choques entre o direito individual de liberdade [09] (seja de locomoção, seja de expressão) e o direito à segurança. Outro exemplo importante, agora em perspectiva brasileira, é a questão dos mandados de busca e apreensão amplos e genéricos, que estão em voga, principalmente quanto a diligências efetuadas pelas polícias militares, civis e federal, junto a escritórios de advocacia e em quarteirões e complexos de favelas.
A ocorrência destes conflitos entre direitos, principalmente na área da Segurança Pública, ocorre diariamente, tanto nos Estados Unidos como no Brasil, vez que é o setor estatal em que mais se exterioriza o jus cogens e o jus imperii.
Os ramos jurídicos sob análise no presente trabalho, quais sejam, o direito constitucional e o direito penal estão intrinsecamente ligados. Enquanto o primeiro estabelece e dá status prioritário aos direitos fundamentais, o outro tem como função punir, por meio de uma sanção, aqueles que violam os bens jurídicos que a constituição protege, tais como a vida, a liberdade de locomoção e a liberdade de expressão. Não se olvide, entretanto, da ocorrência de restrição de direitos fundamentais também em outros ramos do direito [10].
1 - A restrição dos Direitos Fundamentais [11]
É pacífico o fato de que grande parte dos direitos fundamentais não são intocáveis e absolutos [12], principalmente pelo fato do homem viver em sociedade, e estar em contato com outros sujeitos que gozam de suas respectivas garantias e prerrogativas que defluem do Estado Democrático de Direito. Evidente é, portanto, que surgem hipóteses em que ocorre conflito e eventual choque entre esses direitos [13].
Já alertava o legislador francês, mesmo no calor da Revolução Francesa de 1789, liberal e individualista por excelência:
A liberdade consiste em poder fazer tudo que não prejudique outrem: em conseqüência, o exercício dos direitos naturais de cada homem só tem por limites os que assegurem aos demais membros da sociedade a fruição desses mesmos direitos. Tais limites só podem ser determinados pela lei [14].
A maior parte das constituições não determina, de modo específico, quando e como poderão os direitos fundamentais ser restringidos [15]. Ilustra exceção a constituição turca, em seu artigo 13 [16], demonstrando explicitamente as hipóteses em que podem ser tais direitos restringidos, respeitando-se sempre, cumpre ressaltar, a ordem democrática.
Em que pese a disposição da carta turca, o que causa discussão e controvérsia, atualmente, é se determinar o conteúdo, o alcance e os limites das restrições de direitos fundamentais.
1.1 Conceito de restrição
A palavra tem origem latina, (restrictio onis), denotando moderação em fazer algo, agir de modo moderado, que, por seu turno, possui raiz etimológica a partir do termo restringere: apertar bem, atar com força; conter, reter, deter; reprimir, suprimir, restringir.
Em sentido geral, segundo o dicionário HOUAISS, restrição tem como significado o "ato ou efeito de restringir (se); condição restritiva; imposição de limite; condicionante [17]". Na significação jurídica, entende-se como sendo "limitação ou condição que a lei impõe ao livre exercício de um direito ou de uma atividade; reserva, ressalva [18]"
Neste diapasão, a restrição a um direito fundamental é, em verdade, uma limitação do âmbito de proteção ou pressuposto de fato desse direito. Esse estabelecimento de limites para o exercício de certo direito fundamental é motivado pela existência, no respectivo ordenamento jurídico, de outros valores e circunstâncias em jogo. Há, assim, cidadãos detentores de direitos e inclusive interesses comunitários que devem ser sopesados para que possa dado direito fundamental ser usufruído por um indivíduo e, algumas vezes, restringido.
1.2 Tipo de restrições/limitações
Quanto aos tipos de restrição, VIEIRA DE ANDRADE [19] fala em limites imanentes, em colisão de direitos e em leis restritivas de direitos fundamentais. Já ALEXY [20] se reporta a restrições diretamente constitucionais (explícitas e implícitas) e a restrições indiretamente constitucionais. Por seu turno, CANOTILHO [21] fala em limites ou restrições constitucionais imediatos, limites ou restrições estabelecidos por lei e limites imanentes ou limites constitucionais não escritos.
A doutrina pátria, com base na Constituição vigente, elabora uma sistematização classificando as restrições em diretamente constitucionais, indiretamente constitucionais e em restrições tácitas constitucionais [22].
A seguir serão efetuadas algumas observações a respeito das restrições acima referidas, chegando após à colisão e ao choque entre direitos, e à respectiva metodologia para que possamos enfrentar e eventualmente solucionar tais conflitos.
1.2.1 Restrições diretamente constitucionais
Como a própria designação diz, restrições diretamente constitucionais são aquelas estabelecidas no corpo do texto constitucional.
Como exemplo, na Constituição de 1988, podemos nos referir aos direitos de liberdade de expressão religiosa [23] e ao direito à reunião [24] e livre manifestação de pensamento [25]. Nos próprios dispositivos em que tais direitos estão consagrados, existem certas limitações/restrições ao exercício dos mesmos. Logo, pode o cidadão expressar suas convicções religiosas, filosóficas e morais, desde que não as use sob o pretexto de eximir-se de obrigação legal; pode reunir-se pacificamente, mas sem armas; e pode manifestar livremente seu pensamento, desde que não o faça de modo anônimo.
Portanto, a constituição assegura e restringe diretamente o direito fundamental.
1.2.2 Restrições Indiretamente constitucionais
As restrições indiretamente constitucionais são as que não se encontram previstas ou elencadas no texto constitucional que confere o direito fundamental. Neste caso, a Constituição limita-se a autorizar o legislador a estabelecê-las por meio de leis [26] infraconstitucionais [27].
Assim, ainda com base na Constituição Federal de 1988, pode-se citar a liberdade de fazer aquilo o que se quiser [28] e a liberdade de exercício de profissão [29]. No primeiro caso, apenas por intermédio de lei é que o cidadão será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo. Apesar de consagrar o valor liberdade, este poderá ser restringido por intermédio da lei. No segundo caso, da liberdade de exercício de profissão, também existe restrição indiretamente constitucional, uma vez que é necessário que o candidato a determinadas profissões preencha requisitos determinados por lei hierarquicamente inferior à Carta Magna.
Em suma, a constituição garante e restringe indiretamente o direito fundamental. Essa restrição indireta, que concede ao legislador ordinário competência para estabelecer restrições aos direitos fundamentais pode ocorrer de duas formas, quais sejam a) a reserva de lei restritiva simples e b) reserva de lei restritiva qualificada.
A reserva de lei restritiva simples ocorre quando a Constituição não determina ou especifica requisitos para a elaboração da lei. A norma constitucional simplesmente autoriza a restrição, ficando a cargo do legislador estabelecer os fatores e determinações que irão configurar a limitação.
Como exemplo, cita-se a liberdade de locomoção [30] (direito de ir e vir) no território nacional. Apesar de ser livre a locomoção no território nacional, a entrada, permanência e a saída, com seus respectivos bens, será regrada por lei ordinária.
Evidente que tais leis devem atender aos vetores orientadores da Constituição, quais sejam, a dignidade humana, os princípios do Estado Democrático de Direito e os direitos fundamentais.
A reserva de lei qualificada surge quando a Constituição fixa requisitos objetivos para a lei restritiva e, dessa forma, limita a discricionariedade do legislador ordinário para estabelecer a restrição ao direito fundamental.
As disposições constitucionais referentes à inviolabilidade do sigilo de correspondência, comunicações telegráficas, de dados e comunicações telefônicas [31], bem assim aquelas referentes ao procedimento para a desapropriação por necessidade de utilidade pública [32], são exemplos de reserva de lei qualificada.
1.2.3 Limites Imanentes
Como refere VIEIRA DE ANDRADE, os limites imanentes são limites máximos de conteúdo que se podem equiparar aos limites do objeto, isto é, aos que resultam da especificidade do bem que cada direito fundamental visa proteger, ou melhor, da parcela de realidade incluída na respectiva hipótese normativa (...). [33]
Podem tais limites estar expressos na constituição, caso em que não existem maiores dificuldades; todavia, existem limites que apenas podem ser determinados por meio da interpretação do preceito constitucional. Assim, é necessário que se analise os contornos e os valores que orientam o ordenamento jurídico, a fim de evitar que ocorram desvirtuamentos da unidade constitucional, sob o pretexto do exercício de um direito fundamental.
Nesse caso, o exercício dos direitos deve ser guiado por normas de bom senso, ou como cita novamente VIEIRA DE ANDRADE, no que se refere a discussões alemãs sobre o tema, em limites de não-perturbação (Nichtstörungschanken), exigências mínimas de vida em sociedade, outros entendendo que seja uma limitação por leis gerais, ou seja, normas ordinárias imperativas, principalmente as civis e penais [34]
1.2.4 Restrições Tácitas Constitucionais
Devido à existência, hoje cada vez mais pulsante, de conflitos entre direitos fundamentais, e destes com valores inerentes a toda a comunidade (segurança pública e nacional, saúde pública, etc) a constituição autoriza, ainda que de modo não explícito, que tanto o legislativo quanto o judiciário imponham restrições aos direitos fundamentais [35].
Para evitar uma liberdade total do legislador ordinário, o que poderia acabar ocasionando arbitrariedades e excesso de leis restritivas de direitos, tem a doutrina constitucional desenvolvido alguns critérios racionais para controlar a discricionariedade do agente legiferante, servindo tais diretivas de parâmetro no que concerne à restrição de direitos fundamentais.
Os principais vetores de tal técnica são o princípio ou a máxima da proporcionalidade e a questão do núcleo essencial (ou duro) do direito fundamental. Antes da análise de cada um destes critérios, necessário que se determine quando ocorre o conflito, a colisão, e o choque entre direitos.
1.3 Conflito e Colisão de direitos [36]
Segundo VIEIRA DE ANDRADE, "haverá colisão ou conflito sempre que se deva entender que a Constituição protege simultaneamente dois valores ou bens em contradição concreta [37]".
CANOTILHO diz que "uma colisão autêntica de direito fundamentais ocorre quando o exercício de um direito fundamental por parte do seu titular colide com o exercício do direito fundamental por parte de outro titular" [38].
Logo, "a questão do conflito de direitos ou de valores depende de um juízo de ponderação, no qual se procura, em face de situações, formas ou modos de exercício específicos (especiais) dos direitos, encontrar e justificar a solução mais conforme ao conjunto de valores constitucionais [39]"
Diferentemente é a concorrência de direitos. Neste caso, um determinado ato ou comportamento de um mesmo titular pode reconduzir-se, pelo menos parcialmente, ao âmbito normativo de vários direitos fundamentais [40].
1.4 A Máxima/Princípio da Proporcionalidade
Para que se efetue essa ponderação [41] de valores no caso concreto, necessário que o procedimento seja entrecortado pelo princípio da proporcionalidade [42], essencial para que possa se alcançar um resultado equilibrado e coerente com o Estado Democrático de Direito, diretiva esta que vem se disseminando por todos os ramos do direito [43], como bem referido por Fábio MEDINA OSÓRIO:
ganha importância ímpar, no ordenamento jurídico brasileiro, a necessidade de compreensão e aplicação concreta do chamado princípio da proporcionalidade, que tem raízes constitucionais e está presente em todo e qualquer ramo do direito [44]
A primeira aparição de tal princípio, com consistência dogmática, remonta ao século XIX, no direito administrativo alemão, transferindo-se, após, para o direito constitucional daquela nação. Tal princípio, segundo Jayme WEINGARTNER NETO, é composto por três subprincípios. Na lição:
o primeiro subprincípio é o da idoneidade do meio empregado para o alcance do resultado com ele pretendido; o segundo, o da necessidade desse meio (que inexiste meio mais ameno, menos interventor); o terceiro, o princípio da proporcionalidade em sentido estrito [45].
Na mesma esteira está a posição de Antonio-Luis MARTINEZ-PUJALTE, referindo que o teste de proporcionalidade compreende três elementos, a saber: a) juízo de adequação; b) juízo de necessidade e c) juízo de proporcionalidade em sentido estrito. [46]
Assim, o primeiro elemento deve demonstrar que a medida que se avalia deve ser adequada para a consecução de um fim constitucionalmente lícito. O segundo, que a medida deve ser necessária, e não existe alternativa menos gravosa. Por derradeiro, avaliam-se os custos e benefícios, ou seja, as vantagens que se obtém com a medida devem ser maiores que as desvantagens que a mesma gera.
Uma das constituições que prevê expressamente a aplicação da regra da proporcionalidade, para o caso de restrição de direitos humanos, é a portuguesa, em seu artigo 18, nº 2 [47]. No Brasil, existem estudos sobre a matéria, sendo necessário referir aquele de Paulo Armínio Tavares BUECHELE [48].
Para clarear o entendimento a respeito do que seja o princípio de proporcionalidade, relevante citar o Tribunal Constitucional Colombiano, na sentença nº. C-022/96, que foi preciso ao dizer a função do mesmo:
O conceito de proporcionalidade serve como ponto de apoio da ponderação entre princípios constitucionais: quando dois princípios entram em colisão, por que a aplicação de um implica a redução do campo de aplicação de outro, corresponde ao juiz constitucional determinar se essa redução é proporcional, à luz da importância do princípio afetado [49].
Destarte, as medidas legislativas que afetem direitos fundamentais não podem suprimir de modo absoluto garantias ou prerrogativas desta natureza, sob pena de inviabilizar a efetivação da dignidade humana, mola mestra do Estado Democrático de Direito.
1.5 O Núcleo Essencial/Duro dos Direitos Fundamentais
A noção de núcleo essencial/duro dos direitos fundamentais como expediente para evitar que tais prerrogativas não fiquem totalmente a mercê do legislador ordinário não enseja maiores dificuldades de entendimento. Os problemas que surgem, em verdade, são os referentes à formulação do conceito de núcleo essencial e também à tarefa de definir o seu conteúdo.
Neste diapasão, CANOTILHO refere que existem duas questões ligadas a estes problemas. A primeira, diz respeito ao objeto do núcleo essencial: direito individual ou garantia coletiva? A segunda direciona-se ao valor do núcleo essencial. Seria ele um valor absoluto ou depende de enfrentamento com outros direitos e bens? [50]
a)objeto do núcleo essencial
Neste primeiro aspecto, são duas as principais teorias, a saber, a teoria objetiva e a teoria subjetiva.
A teoria objetiva prega que o objeto do núcleo essencial refere-se à proteção geral e abstrata prevista na norma. Logo, o objetivo principal é evitar "a vigência de uma disposição jusfundamental seja reduzida de forma tal que perca toda a importância para todos os indivíduos ou para a maior parte deles ou, em geral, para a vida social" [51]
Por seu turno, a teoria subjetiva declama que o objeto do núcleo essencial refere-se à proteção do direito fundamental do particular. Procedendo assim, tal teoria se materializa quando, "em caso algum pode ser sacrificado o direito subjetivo de um homem, a ponto de, para ele, esse direito deixar de ter qualquer significado" [52]
A maior parte da doutrina considera compatíveis entre si as teorias objetiva e subjetiva, passíveis de um ajuste conjunto. ALEXY diz que por serem os direitos fundamentais posições primariamente do indivíduo, o caráter individual dos direitos fundamentais implica que a teoria subjetiva deve aparecer, pelo menos, ao lado da teoria objetiva [53]
CANOTILHO infere que a escolha entre uma das teorias não pode levar a posições extremamente radicais porque a) a comunidade é confrontada diariamente com a necessidade de limitar os direitos fundamentais, sendo pois, irrealista uma teoria subjetiva desconhecedora disso; e b) a garantia do núcleo essencial por sua vez não pode descurar da dimensão subjetiva dos direitos fundamentais e, em conseqüência, deve-se evitar restrições que eliminem totalmente um direito subjetivo fundamental.
b) valor do núcleo essencial
Quanto ao valor do núcleo essencial, também duas teorias entram em combate: a teoria absoluta e a teoria relativa.
Para os adeptos da teoria absoluta, no dizer de VIEIRA DE ANDRADE, o núcleo essencial consistiria em um núcleo próprio de cada direito, intangível e determinável em abstrato, "o coração do direito". Já a teoria relativa reconduziria o núcleo essencial ao atendimento da máxima da proporcionalidade, acima exposta. Deste modo, a restrição só seria legítima quando fosse exigida para a realização de outro direito ou bem constitucionalmente protegido e só na proporção que essa exigência se imponha ao direito fundamental.
Para o professor lusitano, a "dignidade do homem concreto como ser livre" é o limite absoluto que constitui o núcleo essencial dos direitos fundamentais. É por isso que tal fator deve ser visto como um princípio geral do direito, a ser considerado como critério e limite de atuação dos poderes constituídos [54] [55].
ALEXY é adepto da teoria relativa, e registra que o núcleo essencial "é aquilo que resta depois de uma ponderação". A garantia do núcleo essencial equivaleria ao respeito da máxima da proporcionalidade.
Na prática, as diferenças de interpretação das duas teorias explanadas, terminam por conduzir a resultados semelhantes, uma vez que, apesar de existirem situações nas quais se pode afirmar com muita segurança que inexiste precedência de qualquer outro princípio oposto (teoria absoluta), o caráter absoluto de sua proteção é uma questão das relações entre os princípios (teoria relativa).