- I -
O juizado especial criminal, por força do art. 60 da Lei 9.099/1995, é competente para a conciliação, julgamento e execução das infrações de menor potencial ofensivo. Mas essa mesma lei excluía, da competência dos juizados, duas situações: 1ª) agente não encontrado para ser citado pessoalmente (não existe citação por edital nos juizados) e 2ª) causa que apresenta grande complexidade.
Além dessas duas hipóteses (que implicam a alteração da competência dos juizados para o juízo comum) havia muita polêmica em torno de uma terceira, que ocorre quando há conexão ou continência entre uma infração de menor potencial ofensivo e outra do juízo comum (ou do júri). Porte ilegal de arma de fogo e lesão corporal leve, por exemplo. Outro exemplo: tentativa de homicídio e lesão corporal leve. Discutia-se o seguinte: nesses casos, de conexão, o correto era separar os processos (CPP, art. 79) ou promover a reunião deles (CPP, art. 78)?
A doutrina inclinava-se (tendencialmente) para a primeira solução (separação) (cf. GRINOVER et alii, Juizados especiais criminais, 5ª ed., São Paulo: RT, 2005, p. 71). A Lei 11.313/2006, de 28.06.06, entretanto, seguiu caminho diverso. Alterou o caput do art. 60 da Lei 9.099/1995 e mandou respeitar as regras de conexão e continência. Em seguida, no parágrafo único (que não existia), fixou o critério da reunião dos processos, in verbis:
"Art. 1º Os arts. 60 e 61 da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995, passam a vigorar com as seguintes alterações:
"Art. 60. O Juizado Especial Criminal, provido por juízes togados ou togados e leigos, tem competência para a conciliação, o julgamento e a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexão e continência.
Parágrafo único. Na reunião de processos, perante o juízo comum ou o tribunal do júri, decorrentes da aplicação das regras de conexão e continência, observar-se-ão os institutos da transação penal e da composição dos danos civis." (NR)
A mesma regra foi estabelecida para os juizados federais:
"Art. 2º . O art. 2º da Lei no 10.259, de 12 de julho de 2001, passa a vigorar com a seguinte redação:
"Art. 2º Compete ao Juizado Especial Federal Criminal processar e julgar os feitos de competência da Justiça Federal relativos às infrações de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexão e continência.
Parágrafo único. Na reunião de processos, perante o juízo comum ou o tribunal do júri, decorrente da aplicação das regras de conexão e continência, observar-se-ão os institutos da transação penal e da composição dos danos civis." (NR)
Podemos e devemos extrair desses textos legais algumas conclusões importantes:
1ª) A força atrativa, para a reunião dos processos (como não poderia ser diferente), é do juízo comum (estadual ou federal) ou do tribunal do júri (estadual ou federal). Ou seja: seguindo o disposto no art. 78 do CPP manda a nova lei que no caso de crimes conexos haja reunião dos processos na vara comum ou no tribunal do júri.
2ª) A nova lei tem aplicação imediata (entrou em vigor no dia 28.06.06, data de sua publicação). Lei processual nova que altera ou que fixa competência tem aplicação imediata, incluindo-se os processos em andamento. Exceção: a exceção que existe a essa regra reside no processo que já conta com decisão de primeira instância. Nesse caso, não se altera a competência recursal (não incide a lei nova para alterar a competência recursal).
3ª) Manda a nova lei que, na vara comum ou no tribunal do júri, sejam observados os institutos da transação penal e da composição dos danos civis. Em outras palavras: a reunião dos processos não constitui fato impeditivo para a aplicação desses institutos. A vara comum ou o tribunal do júri conta com competência para isso.
4ª) Não quer a nova lei que se adote, em relação às infrações de menor potencial ofensivo, outra política criminal distinta do consenso. Apesar da conexão ou da continência (entre a infração de menor potencial ofensivo e outra do juízo comum), em relação à primeira (menor potencial ofensivo) deve-se seguir a política do consenso (não a conflitiva).
5ª) Deve-se respeitar, de outro lado, a opção relevante que a lei dos juizados já havia feito em favor da vítima. Havendo possibilidade de composição civil dos danos, não há como evitar que isso possa acontecer. A velha reivindicação da Vitimologia (reparação dos danos em favor da vítima) continua preservada, mesmo que haja conexão de infrações.
6ª) A reafirmação da lei nova em favor do consenso (mesmo havendo conexão) afasta qualquer possibilidade de sua exclusão, salvo quando presentes os impedimentos para a transação penal contidos na própria lei dos juizados (art. 76): ter o agente sido beneficiado com outra transação nos últimos cinco anos, ter condenação definitiva anterior etc.
7ª) Em síntese: já não é possível somar a pena máxima da infração de menor potencial ofensivo com a da infração conexa (de maior gravidade) para excluir a incidência da fase consensual. A soma das penas máximas, mesmo que ultrapassado o limite de dois anos, não pode ser invocada como fator impeditivo da transação penal.
8ª) A infração de menor potencial ofensivo (conexa) deve, dessa maneira, ser analisada isoladamente (é esse o critério adotado para a prescrição no art. 119 do Código penal). Cada infração deve ser considerada individualmente.
9ª) A infração penal conexa de maior gravidade não pode ser invocada como fator impeditivo da incidência dos institutos da transação ou da composição civil. A lei assim determinou. De outro lado, no que se refere a essa infração de maior gravidade, recorde-se que o agente é presumido inocente. Ela não pode, desse modo, ser fator impeditivo da transação penal.
10ª) O juízo comum (ou do júri), que é o juízo com força atrativa, deve designar, desde logo, uma audiência de conciliação (que deve ser prioritária). Primeiro deve-se solucionar a fase do consenso (transação penal e composição civil). Depois vem a fase conflitiva relacionada com a infração de maior gravidade. O processo penal, nesse caso, passa a ser misto: é consensual e conflitivo. Consensual num primeiro momento e conflitivo após.
11ª) Pode ser que caiba, em relação à infração de maior gravidade, suspensão condicional do processo. Na mesma audiência de conciliação as duas questões podem ser tratadas. Mas isso pressupõe denúncia quanto à infração de média gravidade (pena mínima não superior a um ano admite a suspensão condicional do processo).
12ª) Não pode haver denúncia (ou queixa) de plano em relação à infração de menor potencial ofensivo. Quanto a ela rege a audiência de conciliação (ou seja: a fase consensual da lei dos juizados). O acusador deve formular denúncia no que se refere ao delito maior e, ao mesmo tempo, fazer proposta de transação para o delito menor (ou fundamentar sua recusa nas causas impeditivas da transação constantes do art. 76).
13ª) Caso o juiz receba a denúncia, deve marcar prontamente a audiência de conciliação (para solucionar brevemente a infração de menor potencial ofensivo).
14ª) A recusa não fundamentada ou injustificada do órgão acusatório em oferecer proposta de transação é regida pelo art. 28 do CPP (cabe ao juiz enviar os autos do processo ao Procurador Geral de Justiça).
15ª) Nada impede que o juiz, desde que o réu tenha sido citado regularmente, logo depois de concluída a audiência de conciliação, faça o interrogatório do acusado (interrogatório relacionado com a infração conexa de maior gravidade).
16ª) Não havendo acordo penal em relação à infração de menor potencial ofensivo cabe ao órgão acusatório aditar a denúncia (pode fazê-lo oralmente, reduzindo-se tudo a termo) para dela constar a infração menor.
17ª) Nesse caso o processo terá prosseguimento normal, adotando-se o procedimento de maior amplitude (relacionado com a infração de maior gravidade). O procedimento sumaríssimo dos juizados não deve ser seguido na vara comum ou no júri.
18ª) Em se tratando de réu preso (pelo delito maior), o recomendável será fazer a audiência de conciliação na mesma data do seu interrogatório (por razões de economia processual).
19ª) Não é possível fazer transação penal em torno de sanção alternativa incompatível com a prisão (se o réu está preso pelo delito maior, não pode, por exemplo, cumprir prestação de serviços à comunidade).
20ª) No momento da transação penal devem ser observadas as disposições contidas no art. 76 (incluindo-se as causas impeditivas da transação penal).
21ª) A condenação penal precedente, definitiva, por crime, a pena privativa de liberdade, só impede a transação penal durante o lapso de cinco anos (STF, 1ª Turma, HC 86.646-SP, rel. Min. Cezar Peluso). Ultrapassado esse lapso temporal já não há impedimento para a transação penal.
22ª) O fato de não ser possível a transação penal não impede que haja composição civil dos danos em favor da vítima.
- II -
No que diz respeito ao conceito de infração penal de menor potencial ofensivo a Lei 11.313/2006 estabeleceu o seguinte:
"Art. 61. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa." (NR)
Do novo texto legal podemos e devemos extrair as seguintes conclusões:
1ª) Na redação original previa o art. 61 a pena máxima de um ano. Por força da Lei 10.259/2001 o conceito de infração de menor potencial ofensivo foi ampliado para dois anos. A jurisprudência estendeu esse limite de dois anos para o âmbito dos juizados estaduais.
2ª) Diante da nova redação do art. 61 não há mais nenhuma dúvida: todas as contravenções penais assim como os crimes com pena máxima até dois anos são de menor potencial ofensivo. Doravante esse ponto já não permite nenhuma polêmica.
3ª) Não importa se essa pena máxima (até dois anos) vem cumulada ou não com multa. Fundamental é observar o limite máximo da pena privativa de liberdade. É ela que rege o conceito de infração de menor potencial ofensivo. Se a lei comina pena de prisão superior a dois anos não há que se falar em infração de menor potencial ofensivo. Quando a pena não passa de dois anos é infração de menor potencial ofensivo (não importa eventual multa cumulativa).
4ª) Quando a lei diz: pena máxima de cinco anos ou multa (Lei 8.137/1990, por exemplo) está afastada a solução consensuada dos juizados, porque a pena máxima, nesse caso, é de cinco anos. Cabe, nessa situação, suspensão condicional do processo (porque a pena mínima é de multa). Não cabe a transação penal porque a pena máxima é de cinco anos.
5ª) Havendo concurso formal ou crime continuado, o aumento decorrente dessas causas deve (ou não) ser levado em conta? No que diz respeito à suspensão condicional do processo, rege a Súmula 243 do STJ que manda computar o aumento decorrente do concurso formal ou do crime continuado. Se a pena passa de um ano, não cabe a suspensão condicional do processo.
6ª) Tese distinta pode ser sustentada, agora, em relação à transação penal. O novo art. 60 manda "observar" o instituto da transação, mesmo depois da reunião dos processos (que retrata uma situação de concurso material, em regra). Ora, se no concurso material vale o art. 60 c.c. art. 119, solução distinta não será possível sugerir em relação ao concurso formal e ao crime continuado.
7ª) Outra novidade importantíssima: a nova lei eliminou qualquer referência ao procedimento do delito. Ou seja: não importa se o crime conta ou não com procedimento especial. Todos, com pena máxima até dois anos, são de menor potencial ofensivo. Crime de imprensa, crime de abuso de autoridade etc. Se a pena não passa de dois anos, é infração de menor potencial ofensivo, independentemente do procedimento ser especial ou não.
8ª) A Lei 10.259/2001 já não ressalvava o procedimento especial. Doutrina e jurisprudência firmaram entendimento no sentido de que esse dado deixou de ter relevância para o conceito de infração de menor potencial ofensivo. Não ultrapassado o limite de dois anos, é infração dos juizados.
9ª) Isso já estava pacificado em todo país. Mas a Primeira Turma do STF, em dois julgados recentes, (surpreendentemente) vinha dissentindo desse entendimento. Vejamos:
27/09/2005 - PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 86.102-4 SÃO PAULO
RELATOR : MIN. EROS GRAU
PACIENTE(S) : DEMÉTRIO CARTA
IMPETRANTE(S) : JOSÉ ROBERTO LEAL DE CARVALHO E OUTRO(A/S)
COATOR(A/S)(ES) : COLÉGIO RECURSAL CRIMINAL CENTRAL DA CAPITAL DO ESTADO DE SÃO PAULO
EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME DE IMPRENSA. INCOMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL. COMPETÊNCIA TERRITORIAL: DEFINIÇÃO.
1. O artigo 61 da Lei n. 9.099/95 é categórico ao dispor que não compete aos Juizados Especiais o julgamento dos casos em que a lei preveja procedimento especial. É a hipótese dos crimes tipificados na Lei n. 5.250/67.
2. A competência territorial é definida em razão do local onde é realizada a impressão do jornal ou periódico (Lei de Imprensa, artigo 42). Ordem concedida.23/05/2006 - PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 88.547-1 SÃO PAULO
RELATOR : MIN. CEZAR PELUSO
PACIENTE(S) : SONIA JUBRAN RACY
IMPETRANTE(S) : MANUEL ALCEU AFFONSO FERREIRA
COATOR(A/S)(ES) : SEGUNDA TURMA DO COLÉGIO RECURSAL CRIMINAL DO FORO CENTRAL DA COMARCA DE SÃO PAULO
EMENTA: COMPETÊNCIA CRIMINAL Juizado Especial Criminal Estadual. Ação penal. Infração ou crime de menor potencial ofensivo. Não caracterização. Delito de imprensa. Sujeição a procedimento especial. Competência da Justiça Comum. HC concedido para esse fim. Aplicação de art. 61 da Lei nº 9.099/95, que não foi revogado pelo art. 2º, § único, da Lei nº 10.259/2001. Precedentes. É incompetente Juizado Especial Criminal Estadual para processo e julgamento de delito previsto na Lei de Imprensa.
10ª) Doravante já não existe nenhuma possibilidade de haver divergência: a nova lei (Lei 11.313/2006) eliminou a referência que antes existia (no artigo 61) em relação ao procedimento especial. Não importa (mais) o procedimento: todos os delitos com pena máxima até dois anos são de menor potencial ofensivo.