6. A Teoria Tridimensional do Direito, no Pensamento de Miguel Reale.
A Teoria Tridimensional do Direito é uma tese jurídica, formulada pelo jurista brasileiro Miguel Reale, em 1968. Miguel Reale (1910-2006)35, foi filósofo, jurista, educador e poeta brasileiro, um dos líderes do integralismo no Brasil e ideólogo da Ação Integralista Brasileira, Professor na Universidade São Paulo - USP. Posteriormente, defendeu o Liberalismo Social. Conforme o pensamento de Reale, o Direito deve ser estudado como Norma, Valor e Fato (Social). O primeiro aspecto, considerado em um evento jurídico, enlaça os demais fatores, que se resumem no fato econômico, demográfico, geográfico, etc., e no valor que imprime significado a este acontecimento, gerando as tendências que guiarão as ações humanas desencadeadas a partir destes fatos para a correta aplicação da norma.
Miguel Reale pressupõe que, não dá para imaginar as leis, ou seja, a Norma, independente dos eventos sociais, dos hábitos, da cultura, das carências da sociedade, englobados no âmbito do Fato Social, e a existência desses elementos é impossível sem que se leve em conta seus valores. Assim, pode-se afirmar que, sob o ponto de vista normativo, o Direito como Ordem, disciplina, fático, a concretização sócio histórica do evento jurídico, e axiológico, a esfera do valor judicial, ou seja, da Justiça em si, estão profundamente entrelaçados.
Na Teoria Tridimensional do Direito, Reale buscou integrar três concepções de Direito: a sociológica (associada aos fatos e à eficácia do direito), a axiológica (associada aos valores e aos fundamentos do direito) e a normativa (associada às normas e à vigência do direito). Assim, segundo essa Teoria, o Direito seria composto da conjugação harmônica entre as três dimensões, a fática, a axiológica e a normativa, numa dialética de implicação e polaridade, em um processo histórico-cultural. Em linhas muito simples, todo fato (acontecimento, ação) possui um valor (aspecto axiológico) e para tal uma determinada norma jurídica.
Miguel Reale interpreta o Direito como um evento cultural. Assim, ele inscreveu a dimensão da culturologia jurídica, na tradicional classificação desta esfera do conhecimento, consignando a ontognoseologia, a deontologia e a epistemologia jurídicas. Diga-se que, o jusfilósofo Reale, inova na sua tridimensionalidade, ao instituir entre os fatores das práxis jurídicas, uma interação dialética, o que não chega a surpreender quem conhece suas raízes hegelianas (Hegel, 1770-1831, filosofo germânico). Ele contrapõe essa relação dinâmica ao normativismo e ao positivismo de Hans Kelsen, jurista austríaco que restringiu o campo do Direito, somente ao aspecto da norma, na sua clássica Teoria Pura do Direito.
A partir da Teoria Tridimensional do Direito, criada por Miguel Reale, que pressupõe que fato, valor e norma, estão sempre presentes e correlacionados em qualquer expressão da vida jurídica, na Ciência do Direito.
Não remanescem dúvidas, que entre tantas outras Teorias, a influência da Teoria Pura do Direito, de Hans Kelsen e da Teoria Tridimensional do Direito, de Miguel Reale, contribuiu muito para a melhor compreensão da Teoria Geral do Direito, proporcionando aos profissionais do Direito, o estudo dos conceitos fundamentais e universais do Direito, quais sejam, das características que são comuns a todos os Sistemas Jurídicos dos Estados, numa perspectiva de uma arena legal, no mundo globalizado.
A Teoria Geral do Direito, em síntese, busca uma visão compreensiva sobre a epistemologia, vale dizer, a origem, a natureza e os limites do Direito, suas ideologias, metodologias e conceitos gerais, e também, sobre a natureza e aplicação das leis dentro de uma Sistema de Normas de um Estado.
7. Teoria Tripartite da Separação dos Poderes e o System of Checks and Balances ou Sistema de Freios e Contrapesos.
O Estado de Direito. O Estado de Direito está consubstanciado no inciso II, do art. 5º, da Constituição Federal do Brasil, “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. O Estado de direito é uma situação jurídica, ou um Sistema Institucional, no qual, cada um é submetido ao respeito do direito, do simples indivíduo até a potência pública. O estado de direito é, assim, ligado ao respeito da hierarquia das normas e dos direitos fundamentais. Em outras palavras, o estado de Direito é aquele, no qual, os mandatários políticos, na democracia, os eleitos, são submissos às leis promulgadas, o que corresponde ao inciso II, do art. 5º, da Constituição Federal do Brasil.
Frederic Bastiat (1801-1854)36 foi um economista e jornalista francês, afirma que a “Lei, é a organização do Direito Natural de legítima defesa; o Estado é a substituição das forças individuais pela força coletiva, para agir no círculo onde aquelas têm o direito de agir, para fazer aquilo que elas têm o direito de fazer, para garantir as Pessoas, as Liberdades, as Propriedades, para manter cada qual em seu Direito, para fazer reinar entre todos a Justiça.
No Prefácio à Edição brasileira do Livro “A Lei 37”, de Frederic Bastiat, o festejado Professor Ives Gandra Martins38, da Universidade Presbiterana Mackenzie, suscita em suas manifestações sobre a “Lei”, dizendo que,
O próprio título “A Lei”, que Batiat, em suas conclusões, procura vincular sentido de “justiça”, enfrenta nos diversos Sistemas Jurídicos, dificuldades vernaculares, pois, entre nós, “Lei” e “Direito” são expressões distintas, não o sendo, por exemplo, no Sistema anglo-saxão. O Direito romano foi, de rigor o primeiro grande Sistema Jurídico da História, visto que as codificações anteriores, como Shulgi, Ur-nammu, Lipit-Ishtar, Hamurabi, Leis de Manu, judaica, hitita, egípcia e até mesmo da Grécia, com Dracom 650-600 a.C), Sólon (640-558 a.C) e Licurgo (700-630 a.C), nunca representaram um Sistema, mas, apenas, regulações do poder de controle do povo. Os vocábulos “ jus ”, e “ lex ”, de Roma, merecem, pois, ser lembrados, pois, tinham em “jus”, uma abrangência integrativa de lex. Bastiat, todavia em seu livro, procura colocar a sua visão de “lei”, como instrumento de estabilidade institucional contra o socialismo, que surge como reação aos princípios liberais da Revolução Francesa, no qual, o respeito ao direito não constituía a essência de sua introdução ou primado. (nosso grifo).
Nesta perspectiva, evidencia-se a Teoria Tripartite da Separação dos Poderes de Montesquieu. Charles Louis de Secondat, Baron de La Brède et de Montesquieu39(1688-1755), pregou a separação dos Poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário), na obra, De l’esprit des lois - Do Espírito das Leis, de 1751, na qual, se baseia a maioria dos Estados ocidentais modernos, afirma a distinção dos três Poderes, Executivo, Legislativo e Judiciário e suas limitações mútuas.
Por exemplo, em uma democracia parlamentar, o Legislativo, que representa o Parlamento, limita o Poder do Executivo, que é o Governo, e este, não está livre para agir à vontade e deve constantemente garantir o apoio do Parlamento, que é a expressão da vontade do povo. Da mesma forma, o Poder Judiciário permite fazer o contrapeso à certas decisões governamentais, vale dizer, consigna a Teoria Tripartite ou o System of Checks and Balances ou Sistema de Freios e Contrapesos.
O Sistema de Freios e Contrapesos. John H. Garvey e T. Alexander Aleintkoff40 ensinam que o balance (contrapeso, equilíbrio) surge na Inglaterra, a partir da ação da Câmara dos Lordes (nobreza e clero) equilibrando (balanceando) os projetos de leis oriundos da Câmara dos Comuns (originados do povo), a fim de evitar que leis demagogas, ou formuladas pelo impulso momentâneo de pressões populares, fossem aprovadas. Na verdade, o objetivo implícito era conter o povo, principalmente, contra as ameaças aos privilégios da nobreza.
Esta divisão funcional de competências ocorre exatamente para que não se possa abusar do Poder. O Professor Gabriel Negretto41, licenciado em Direito pela Universidade de Buenos Aires - UBA, Mestre de Assuntos Internacionais da Escola de Assuntos Internacionais e Públicos da Universidade de Columbia e PhD em Ciência Política pela Escola Superior de Artes e Ciências da Universidade de Columbia, Nova Iorque, esclarece que “el modelo de frenos e contrapesos se propuso precisamente como remedio para evitar en los hechos la usurpación de funciones por parte de una legislatura potencialmente invasora.42
Em consequência da imperiosa necessidade de o poder frear o poder, a separação de poderes promove um verdadeiro Sistema de checks and balances (Sistema de freios e contrapesos), de tal modo que, ninguém seria constrangido a fazer coisas que a lei não obrigasse e a não fazer as que a lei permitisse.
Nesses termos, Manuel Garcia Pelayo (1909-1991) jurista e cientista político espanhol, recorrendo às palavras de Proudhon (1809-1865) filósofo político e econômico francês, ensina que “organizar en cada Estado Federado el gobierno según la ley de separación de órganos; quiero decir: separar en el poder todo lo que puede separarse, definir (esto es, delimitar) todo lo que puede definirse, distribuir entre órganos y funcionarios diferentes, rodeando a la administración pública de todas las condiciones de publicidad e intervención.5
A Constituição Federal do Brasil assegura, em seu art. 2º, os três poderes, in verbis:
Art. 2º São poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
No que concerne, portanto, aos freios e contrapesos, a Constituição Federal do Brasil determina a observância do princípio da harmonia dos três poderes consignado no art. 2º, que é um dos sustentáculos fundamentais do Estado Democrático de Direito.
O Professor José Afonso da Silva43, jurista brasileiro, especialista em Direito Constitucional, graduado pela Universidade de São Paulo - USP e também livre docente pela mesma universidade, salienta que, ao contemplar tal princípio, o legislador constituinte teve por objetivo, contemplar as funções atípicas, previstas pela própria Constituição, ou seja, não permitir que um dos poderes se arrogue o direito de intervir nas competências alheias, portanto, não permitindo, por exemplo, que o Executivo passe a legislar e também a julgar, ou que o Legislativo que tem por competência a produção normativa, aplique a lei ao caso concreto.
Assim, o Estado de Direito se opõe, assim, às monarquias absolutas de direito divino (o rei, no antigo regime, pensava ter recebido seu poder de Deus) e, assim, não admitia qualquer limitação a ele. "O Estado, sou eu", como afirmava Luís XIV (1710-1774), Rei da França, (1715-1774). Dessa forma, situa-se também, as ditaduras, nas quais, a autoridade age frequentemente em violação aos direitos fundamentais. Diga-se, o estado de direito não exige que todo o direito seja escrito.
A Constituição do Reino Unido da Grã Bretanha, por exemplo, é fundada unicamente no Costume. É considerada Constituição Costumeira44 quando resulta da prática consagrada pelos usos e costumes do povo e de sua tradição histórica. O País que consagra a Constituição costumeira é a Inglaterra, cuja norma básica, remonta à Magna Carta Libertatum (Grande Carta), editada em 1215, pelo Rei João Sem Terra (1166-1216), que governou a Inglaterra entre 1199 a 1216. Em síntese, a Grande Carta das Liberdades, entre o Rei João e os nobres Barões, foi concebida para a outorga das Liberdades da Igreja e do Rei, limitando o poder do monarca: ela não dispõe de disposições escritas. Em tal sistema de direito, os mandatários políticos devem respeitar o direito baseado no costume com a mesma consideração que num sistema de direito escrito.
Diga-se, o Poder do Estado é uno e indivisível. A função do poder se divide em três grandes funções: legislativa, executiva e judicial e em funçõe típicas e atípicas. A ausência de um Estado de direito forte, pode levar o Estado à decadência social e econômica, surgindo novos atos insurgentes para restabelecer novas condições, realimentando assim, o processo político e democrático para conceber a existência de um novo Estado. Abaixo, Quadro resumo das funções típicas e atípicas.
Funções típicas e atípicas dos três poderes
Assim, como ensina Heleno Taveira Torres45, “consolidado o Estado de Direito, afirma-se a doutrina do Estado Constitucional, especialmente com os avanços da doutrina da Constituição material. Como decorrência da crise do Estado Liberal, ou se preferir, com o êxito do Estado Social, e o surgimento do Estado Democrático, foi marcante a expansão das necessidades de receitas tributárias para a cobertura de inúmeros custos financeiros com direitos sociais e com a função extrafiscal de intervenção estatal na economia”.
Raul Gustavo Ferreyra 5646, Doutor pela Universidade de Buenos Aires, UBA, Professor Catedrático em Direito Constitucional na Faculdade de Direito da Universidade de Buenos Aires, UBA, Argentina, Professor de Pós-Graduação da Faculdade de Direito da Universidade Buenos Aires, UBA, Consultor da Defensoria del Pueblo da Cidade Autônoma de Buenos Aires, Ministro Suplente da Corte Suprema Justiça da República da Argentina, nos ensina que “o Estado moderno constitui o modelo mais afirmado de um Sistema Social, que estabelece a centralização da força pela comunidade. Sua afirmação e consolidação se devem, sem dúvidas, à centralização do emprego da força. As comunidades se organizam de acordo com determinados níveis ou graus de perfeição ou imperfeição, que desenham, por sua vez, a autorização a determinados indivíduos para que façam ou desempenhem determinados atos. Portanto, uma característica do Estado consiste em que a coexistência dos homens é regulada pelos Direito”. Para a Ordem Jurídica se apresenta como uma maneira em relação com os demais.
A grande maioria das doutrinas juspositivistas costuma postular que as duas diferenças que marcam a distinção entre os Sistemas Jurídicos e Morais, religiosos ou de trato social, consistem em que: (a) os Sistemas Jurídicos, em caso de não se cumprir a conduta regrada, estipulam a aplicação de sanções de caráter externo quer em última instância podem derivar na utilização da força física, e (b) a Coação se encontra monopolizada pelo Estado, isto é, se encontra institucionalizada.
O Estado Constitucional de Direito, fundado na livre iniciativa e na propriedade privada obriga-se a sustentar-se mediante impostos. A partir de agora, melhor seria falar de um “Estado Constitucional Tributário”, como o faz Saldanha Sanches47, pois, a passagem para a fase do Estado Fiscal, vai implicar na constitucionalização do Direito Fiscal, nos seus aspectos fundamentais.
Neste contexto, por “Estado Constitucional Tributário” tem-se que todos aqueles financiados por tributos, instituídos nos limites previstos pela Constituição, como meios financeiros para a cobertura dos custos com a organização do Estado, direitos sociais e todos os fins das suas competências materiais.
Dessa forma, a confiança supõe certa exposição ao risco, certa relação de dependência daquele que confia. Onde há supremacia sobre os eventos e acontecimentos, a confiança não é necessária, nem a sua proteção. Começam neste ponto, as razões pelas quais, nas relações tributárias, o Estado não ocupa a posição daquele que confia, e, que por isso, mereça proteção, mas, a ele poderá ser imputada a responsabilidade pela confiança gerada. O Estado é que tem supremacia sobre eventos e acontecimentos, pois, elabora as leis, promove as cobranças de tributos e, ao mesmo tempo, julga os conflitos, jamais o contribuinte, pelo menos diretamente. As leis são frutos do processo democrático, em que o interesse de todos deve ou deveria ser considerado, ou pelo menos, posto no espaço público.
Diga-se que, na interdependência do Poderes, ou, no Sistema de “Checks and Balances”, ou ainda, no Sistema de “Freios e Contrapesos”, quando a constitucionalidade de uma lei promulgada pelo Congresso Nacional é questionada junto ao Supremo Tribunal Federal, o Sistema de Freios e Contrapesos está sendo utilizado. Assim como, quando o Congresso Nacional rejeita uma Medida Provisória editada pela Presidência da República, também está se utilizando do sistema de controle. Na mesma perspectiva, quando a Presidente da República veta uma lei aprovada no Congresso Nacional, também ocorre o mesmo fenômeno do Sistema de Freios e Contrapesos. Quando o Parlamento ou melhor, quando o Poder Legislativo aprecia e delibera sobre o veto do Presidente da República ou do Poder Executivo, também ocorre o mesmo fenômeno do Sistema de Freios e Contrapesos.