3. A Dogmática Jurídica.
A Dogmática Jurídica. A palavra dogmática em seu sentido amplo significa um segmento da Teologia, que estuda os dogmas e, neste sentido, a função da Dogmática, é ensinar, doutrinar, expor, direcionar, sistematizar os pontos fundamentais declarados como certos e indiscutíveis (dogmas) de uma religião ou seita. Assim, a Dogmática jurídica é vista como um modo de pensamento, fundado em dois postulados básicos: a) a inegabilidade dos pontos de partida (donde a noção de dogma) e, b) a exigência de resposta aos problemas levantados. Mediante eles, a Dogmática exerce importantes funções, ao proporcionar uma congruência estável entre diferentes mecanismos de controle social. Diga-se que, a Dogmática Jurídica, é a Teoria Jurídica que estuda as Normas Jurídicas, com os Princípios e Regras.
No estudo do Direito, são Disciplinas dogmáticas: Direito Constitucional, Civil, Empresarial (Comercial), Penal, Tributário, Processual, Previdenciário, Trabalhista, etc. As citadas disciplinas são regidas pelo Princípio da Inegabilidade dos pontos de partida (o dogma e a lei). O Princípio da Legalidade, inserido no inciso II, do art. 5º, na Constituição Federal, é uma premissa desse gênero, posto que, obriga o profissional do Direito a pensar os problemas a partir da lei, conforme à lei, para além da lei, mas, nunca contra a lei. Assim, “uma disciplina pode ser definida como Dogmática, na medida em que considera certas premissas como vinculantes para o estudo23”.
Dessa forma, a Dogmática Jurídica estuda as premissas consideradas vinculadas ao estudo, e uma dessas premissas é o Princípio da Legalidade estabelecido pela Constituição Federal, no art. 5º, inciso II: “II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Nesse sentido, nota-se a pretensão de conservar-se a separação entre o Direito e outros objetos para fazê-lo neutro, livre de contaminações com, por exemplo, a Moral. A Dogmática também procura descartar a interferência de juízos de valor sobre a norma, a não ser que esse demonstre a falha de uma lei, mostrando que essa precisa ser melhorada de alguma forma.
Mais uma vez, o saudoso Professor Miguel Reale24, procura definir a Dogmática Jurídica como “um momento que corresponde à aplicação da Ciência do Direito, e, tal forma de tratamento dos textos jurídicos, visa sempre, o momento da sua aplicação entre as relações sociais que a necessitem”. Diga-se que, o jurista se elevará ao plano teórico dos princípios, e analisará tais normas, através de procedimentos racionais, que inclusive são empregados em outras ciências, que exigem uma exatidão no conhecimento como a matemática e a lógica: a análise e a síntese.
Nesta perspectiva, observa-se que a Teoria Geral do Direito possui grande proximidade com a Dogmática Jurídica. É de se ressaltar, entretanto, que a Teoria Geral do Direito, modernamente, apresenta uma proposta de visão global do fenômeno jurídico, reconstruindo conceitos e institutos do Direito. Diga-se, ela não deve excluir, por exemplo, a Política, a Sociologia, a Economia, e principalmente a Deontologia e Filosofia, reveladoras da ideia de Justiça. Hoje, não existe conhecimento isolado, havendo, inexoravelmente, uma interdisciplinaridade da Ciência do Direito e outras Ciências.
4. A Teoria Pura do Direito, no Pensamento de Hans Kelsen.
O Direito Positivo. Diga-se, que sobre o Positivismo, Isidore Auguste Marie François Xavier Comte (1798-1857)25, foi um filósofo francês, fundador da Sociologia e do Posititvismo. Entre 1851 a 1854 (53 a 56 anos), escreve o Sistema de Política Positiva, em 4 volumes, que é o primeiro Tratado de Sociologia e postula a separação Espiritual e Temporal, ou seja, a Igreja independente do Estado. Considerado o pai da Sociologia moderna, Comte, buscou empregar os mesmos métodos que os cientistas usavam nas investigações e na exploração do mundo físico e aplicá-los aos estudos das questões humanas. Além de Comte, existem outros três importantes Pensadores clássicos da Sociologia, a saber, Karl Marx (1818-1883), Émile Durkheim (1858-1917) e Max Weber (1864-1920).
Assim, o Positivismo é uma corrente filosófica que surgiu na primeira metade do Século XIX, por intermédio de Auguste Comte. O Positivismo se originou do cientificismo, isto é, da crença no poder exclusivo e absoluto da razão humana, para conhecer a realidade e traduzi-la sob a forma das Leis Naturais. Essas leis seriam a base da regulamentação da vida do homem, da natureza como um todo e do próprio Universo.
A Teoria Pura do Direito é uma tese jurídica, formulada pelo jurista austro-americano, Hans Kelsen, em 1934. Hans Kelsen (1881-1973) foi um destacado filósofo e jurista do Século XX, Professor da Universidade Viena, Austria, e da Univeridade Harvad, EUA. No campo teórico, o eminente jurista, procurou lançar as bases de uma Ciência do Direito, excluindo do conceito de seu objeto (o próprio Direito), quaisquer referências estranhas, especialmente aquelas de cunho sociológico e axiológico (os valores) que considerou, por princípio, como sendo matéria de estudo de outros ramos da Ciência, tais como da Sociologia e da Filosofia.
Vale dizer, Kelsen defendia a tese que a Ciência do Direito seria uma ciência universal, isto é, que os princípios jurídicos existentes num país, poderiam ser os mesmos em qualquer outro país, tal como ocorre no Direito Internacional, ou noutras Ciências, tais como a Física, a Matemática, Química ou Biologia. Todavia, o Direito é uma ciência social e tem como objetivo, o estudo das normas que disciplinam a conduta do homem em sociedade, visando a harmonia do convívio e ao bem comum. Os romanos que foram os maiores juristas da Antiguidade afirmavam: “Ubi societas, ibi jus”, o que quer dizer, “Onde houver sociedade, aí haverá Direito”.
Talvez Kelsen tivesse também razão em relação aos princípios da hierarquia e da disciplina, que tem o mesmo propósito da manutenção da unidade militar, entre a autoridade de maior patente em relação ao subordinado de menor patente. Estes dois princípios, ao nosso modo de ver, são princípios universais em qualquer país onde existam as Forças Armadas ou unidades militares, seja no Brasil, nos EUA, seja nos países da Europa, Ásia ou África.
Todavia, embora Kelsen tenha considerado que a Teoria Pura do Direito aplicar-se-ia no Direito Internacional, vale destacar que, embora existam direitos universais como a vida, a paz, a liberdade, o respeito à dignidade da pessoa humana, previstas na Carta das Nações Unidas (1945) e na Declaração Universal dos Direitos do Homem (1948), é bem verdade que, certas condutas sociais e determinadas regras jurídico-constitucionais, que são aceitas e aplicáveis, por exemplo, no Brasil, não o são ou não seriam aplicáveis em outros países, como por exemplo, nos EUA, no Irã, na China, ou em Israel. Basta apenas citar o caso da pena de morte, não existente no Brasil, mas regularmente prevista nos EUA, na China e no Irã.
Diga-se que, os positivistas estreitam o campo de abordagem do Direito, limitando-se à análise do Direito Positivo. O Direito é a lei. Seus destinatários e aplicadores, devem exercitá-la sem questionamento ético ou ideológico. Para eles, os positivistas, não existe o problema da validade das leis injustas, pois, o valor não é objeto da pesquisa jurídica.
Quanto à Justiça, consideram apenas a legal, mesmo porque, não existiria a chamada justiça absoluta. O ato da justiça consiste na aplicação da regra ao caso concreto. Os positivistas não aceitam a influência dos elementos extra legem na definição do Direito Objetivo. Apesar das diversas acepções de Positivismo Jurídico, elegeu-se a obra de Hans Kelsen intitulada “Teoria Pura do Direito” 26 , como a máxima expressão do Positivismo jurídico.
Assim, para Kelsen, o fundamento de validade de uma norma, apenas pode ser a validade de outra norma. Dessa forma, normas inferiores encontram sua legitimidade em normas superiores, ou seja, uma norma jurídica regula o procedimento de elaboração de outra norma jurídica, em uma relação de silogismo. A função da Constituição, é fundamentar a validade objetiva de uma Ordem Jurídica Positiva, isto é, das normas postas, através de atos de vontade humanos, de uma ordem coercitiva, globalmente eficaz 27. É, portanto, a base legitimadora e condicionante de validade de todo o ordenamento vigente.
A função desta norma fundamental é consolidar a validade objetiva de uma Ordem Jurídica Positiva, isto é, das normas postas através de atos de vontade humanos, de uma ordem coerciva globalmente eficaz, quer dizer, interpretar o sentido subjetivo desses atos como seu sentido objetivo.
Dessa forma tem-se que o Ordenamento Jurídico, assume para Kelsen a representação de uma pirâmide, em cujo topo encontra-se a Constituição, abaixo as leis gerais e, mais abaixo, os regulamentos, negócios jurídicos e sentenças. Acima dessa pirâmide, vale dizer, fora dela e fundamentando-a, situa-se norma fundamental, pressuposto de validade do sistema, ou seja, seria uma norma de natureza supra estatal. Cada patamar descido dessa pirâmide representa um ato de produção. Por outro lado, cada patamar subido representa um ato de execução. Em outras palavras, para Kelsen, o Sistema Jurídico representa um todo formado por normas superiores e inferiores, sendo as primeiras produtoras das segundas e as segundas executivas das primeiras, ou, como ainda afirma Norberto Bobbio, “devido à presença, num Ordenamento Jurídico, de normas superiores e inferiores, ele tem uma estrutura hierárquica28.
Para Kelsen, a norma constitui o principal objeto do Direito. Esse é o entendimento do autor, que observa o Direito como uma ordem normativa da conduta humana, ou seja, um Sistema de Normas que regula o comportamento humano. Com o termo norma se quer significar que algo deve ser ou acontecer.
O modelo kelseniano de Direito, sugere então, uma Teoria Jurídica Formal, vale dizer, uma Ciência Jurídica destituída de critérios do valor de Justiça ou de qualquer conexão com a realidade social. A validade de uma norma condiciona-se apenas à sua vigência, isto é, à capacidade formal de validade por vigorar num Sistema Jurídico. (...) os comandos legais não podem ficar desvinculados do contexto histórico cultural e do valor de justiça. Logo, a “Teoria Pura do Direito, a nosso ver, com a devida e data máxima vênia, peca por sobrepor a cientificidade à realidade, e por exaltar a forma lógico-jurídica em detrimento do conteúdo ético-justo”29.
A tese da interpretação autêntica, sustentada por Kelsen, com a representação piramidal do Sistema Jurídico, foi a perspectiva, sobre a qual, se movimentaram e se alinharam até hoje, as Teorias Pós-positivistas, tanto pela Nova Hermenêutica Constitucional, que se baseia em Princípios, quanto da Teoria da Argumentação Jurídica.
5. A Teoria Monista e a Teoria Dualista no Ordenamento Normativo.
As Teorias Monista e Dualista. Destaque-se, a Teoria Monista de Hans Kelsen, sobre a prevalência do Direito Internacional. A Teoria Monista e a Teoria Dualista são duas correntes doutrinárias que tem por objetivo explicar a prevalência do Direito Interno, que é constituído por uma Ordem Normativa vigente, dentro dos limites territoriais de um determinado Estado, e do Direito Internacional, composto por Convenções e Tratados, estabelecidos por assentimento ou mediação entre dois ou mais Estados independentes, com vistas a produzir o efeito jurídico almejado para ambos, quando da ocorrência de conflito normativo entre as duas esferas de atuação. A propósito do conflito de Norma Interna e Norma Internacional, bem como, sobre o controle de constitucionalidade e convencionalidade dos Tratados e Convenções Internacionais, fizemos uma análise sobre a Teorias Monista e Teoria Dualista 30, consubstanciada num Artigo, que sugerimos uma leitura adicional.
Urge ainda destacar, o caráter de recepção previsto na Constituição Federal da República do Brasil, dos Tratados e Convenções Internacionais, e também dos Tratados e Convenções Internacionais sobre os Direitos Humanos conforme dispõe o art. 5º, parágrafos 2º e 3º, in verbis:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:(…)
§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte (nosso grifo).
§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) (Atos aprovados na forma deste parágrafo) (nosso grifo).
A Teoria Monista. O monismo surgiu com Hans Kelsen, conforme já mencionado. De acordo com essa doutrina, existe apenas uma Ordem Jurídica, pelo que nega coexistirem duas Ordens Jurídicas distintas. Por isso, admite a possibilidade da ocorrência de conflitos entre normas internas e internacionais. Daí, acrescenta Grandino Rodas31, “a possibilidade de duas espécies de monismo: uma que afirma a supremacia do Direito Internacional e outra, que propugna a primazia do Direito Interno. O monismo kelseniano é o monismo radical, que prega o primado do Direito Internacional”. Vale dizer, pela Teoria Monista, sugere-se acreditar que tanto o Direito Internacional quanto o Direito Interno (Nacional), constituem o mesmo Sistema Jurídico, ou seja, há apenas uma única Ordem Jurídica, que dá o nascimento às Normas Internacionais e Nacionais, conforme os ensinamentos de Hans Kelsen.
A Teoria Dualista. Na Teoria Dualista há uma distinção clara entre os dois Ordenamentos, o Direito Interno e o Direito Internacional, de modo que a Ordem Jurídica Interna compreende a Constituição e as demais instâncias normativas vigentes no País, e a Ordem Jurídica Externa, que envolvem Tratados e Convenções, e demais critérios que regem o relacionamento entre os diversos Estados. Diga-se que, a denominação de Teoria Dualista foi defendida em 1914, por Alfred Verdross32 (1890-1980), jurista austríaco e aceita em 1923, por Heinrich Triepel (1868-1943), jurista alemão33. De acordo com essa Teoria, para que uma Norma Internacional seja aplicada na Ordem Interna de um Estado, este deve, primeiramente, transformá-la em norma de direito interno, incorporando-a ao seu Ordenamento Jurídico. Essa concepção traduz a chamada, Teoria da Incorporação. Devido a Teoria da Incorporação, surgiram duas subdivisões ao dualismo, quais sejam: dualismo radical e dualismo moderado, a saber:
a) dualismo radical, para que uma norma internacional tenha aplicabilidade e eficácia no âmbito interno, é necessário que seja transformada por uma lei interna, que a incorpore ao Ordenamento Jurídico Nacional do Estado;
b) dualismo moderado, defende que não é necessário que conteúdo das normas internacionais seja inserido em um projeto de lei interna, bastaria um ato formal de internalização, no caso do Brasil, um decreto de promulgação do Presidente da República, que inclui o ato internacional na Ordem Jurídica nacional.
Sobre o posicionamento da Teoria Dualista Radical ou Moderada, o Supremo Tribunal Federal34, tem posicionamento firmado, conforme segue:
É na Constituição da República - e não na controvérsia doutrinária que antagoniza monistas e dualistas - que se deve buscar a solução normativa para a questão da incorporação dos atos internacionais ao sistema de direito positivo interno brasileiro. O exame da vigente Constituição Federal permite constatar que a execução dos tratados internacionais e a sua incorporação à ordem jurídica interna decorrem, no sistema adotado pelo Brasil, de um ato subjetivamente complexo, resultante da conjugação de duas vontades homogêneas: a do Congresso Nacional, que resolve, definitivamente, mediante decreto legislativo, sobre tratados, acordos ou atos internacionais (CF, art. 49, I) e a do Presidente da República, que, além de poder celebrar esses atos de direito internacional (CF, art. 84, VIII), também dispõe - enquanto Chefe de Estado que é - da competência para promulgá-los mediante decreto.
(480 DF, Relator: CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 03/09/1997, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJ 18-05-2001 PP-00429 EMENT VOL-02031-02 PP-00213).
Nesta perspectiva, pode-se afirmar que no Brasil, há uma tendência para a aplicação do dualismo moderado, uma vez que não há a necessidade de dupla manifestação do Congresso Nacional, como condição de validade dos Tratados Internacionais no Ordenamento Jurídico Brasileiro.
A Suprema Corte brasileira tem exigido, após a aprovação do Tratado no Congresso Nacional e a troca dos respectivos instrumentos de ratificação, que seja o Tratado Internacional, promulgado internamente, por meio de um Decreto Executivo, não necessitando, portanto, de transformação em lei interna.
