INTRODUÇÃO
Vivenciando um Código Penal de 1940 e uma Constituição Federal de 1988 seria mais do que estranho não haver lacunas, uma vez que obtivemos legisladores preocupados com matérias diferentes e em épocas diferentes. Nosso atual Código Penal (1940) criminaliza o aborto, mas não o penaliza em decorrência de estupro e a indispensabilidade de salvar a vida da mulher. Se tratando de aborto temos dois polos em discussão, os que como diz Machado (2017), defendem por um lado a “vida vivida” e por outro lado a “vida abstrata”. Logo, pela dominação de “vida vivida” temos como definição lógica a mulher, que possui o seu direito a vida defendido pelo ordenamento jurídico e historicamente pelos grupos militantes de feministas; e por vida abstrata possuímos o “indivíduo”, o feto, a concepção, a forma mais primitiva, analisada sem a mulher (a vida que o mantém “vivo”). Esta “vida abstrata” é defendida pelos religiosos com uma noção conservadora, que se opõe descaradamente, no caso do Brasil, a laicidade do país.
Uma Constituição democrática, em sua substância e forma de legitimação, é um projeto desimpedido que concebe uma tradição a partir da sua promulgação que nos dá possibilidade de aprender com o direito e com a história, podendo as próximas gerações atualizar sua composição normativa interminável do conjunto de direitos fundamentais promulgados (Habermas, 2001, p.774).
Dever esse do Poder Legislativo, competência essa que as vezes se encontra com a do Poder Judiciário, que uma vez ocorrido por vontade própria, podemos debater o ativismo judicial, mas quando o provoca, a competência lhe é atribuída. Desta forma, o aborto é pautado diversas vezes em diversas legislaturas no Poder Legislativo, não surpreendente que alguns casos subam ao Supremo Tribunal Federal; esbarramos nesse ponto em diversas críticas de certos expoentes se o que acontece na Suprema Corte está entre dizer o direito e criar o direito.
Com o propósito e a partir de uma metodologia bibliográfica, visa-se demonstrar as concepções de vida para assim se falar de aborto, elucidar cronologicamente a criminalização e luta do aborto e analisar as vezes que o STF já ocupou-se com matérias referentes ao aborto, verificando posições contrárias e prós e a constitucionalidade de cada caso.
1. TEORIAS QUANTO AO MOMENTO DA ORIGEM DA VIDA
Ao se falar do aborto é inerente que a pauta precise haver vida, e a discussão na doutrina jurídica é a que momento começa a personalidade jurídica, logo a proteção ao bem da vida.
Existem muitas concepções que procuram definir o instante que se concebe a vida, cheio de posições controvérsias, determinar o momento exato seria pretensiosamente arbitrário (Habermas 2004, p.44). Entretanto, temos algumas teorias estabelecidas.
A teoria concepcionista que acredita que há o início da vida com a fecundação, conhecida também como teoria biológica. Enquanto a teoria da nidação aceita que a origem da vida se dá a partir da fixação do embrião ao útero materno. Temos a teoria neurológica que, de forma lógica, considera o começo da vida o momento da formação do sistema nervoso.
A teoria mais conhecida e aquela em que o Código Civil/ 2002 incorpora é a teoria natalista que garante a origem da vida junto a sua personalidade jurídica no momento do nascimento com vida, aquele momento do primeiro respirar, sem a dependência da mãe. Embora seja a integrada ao Código, não é a “principal”, visto que o mesmo garante o direito do nascituro, sendo esse o tema de grande debate.
2. A CRONOLOGIA DA CRIMINALIZAÇÃO E DA LUTA CONTRA
A criminalização do aborto ao decorrer da expansão do cristianismo no mundo ocidental, do período da Idade Medieval à Moderna, aconteceu em decorrência de um contexto onde a Igreja e o Estado não mantinham assuntos separados. Por séculos as normas do Estado se acrescentavam ao Direito Canônico; sendo o próprio Direito Canônico que criminalizava o aborto tendo o como pecado e crime (se não ocorresse nas primeiras semanas de gravidez). Ao decorrer do tempo, o tema foi ficando mais sério, de acordo com Machado (2017):
"Somente em 1869, o posicionamento da Igreja sobre o aborto foi oficialmente firmado pelo Papa Pio IX, declarando a animação simultânea, segundo a qual o embrião ficaria investido de alma já no momento da concepção; o aborto passa, então, a ser severamente proibido e considerado pecado grave." MACHADO, 2017
Numa breve análise cronológica, temos o código Criminal do Império de 1830 que tipificava apenas o aborto contra outrem, não contemplando o autoaborto. Tinhase uma ideia de que além de ser pecado, tal ato infligia a “honra”. Indo ao período da República, arremetendo ao Código Penal de 1890, estabeleceu como crime qualquer “modalidade” de aborto, contra si ou outrem, além de estabelecer penas maiores. Nosso atual Código Penal de 1940 criminaliza o aborto, mas não pune o aborto decorrente de estupro ou de extrema necessidade para salvar a vida da mulher (Machado, 2017).
No Brasil, a movimentação em busca do direito ao aborto começou no final dos anos 70, sendo tomada pelo retorno de militantes exiladas e articulada a um desempenho mais extenso das feministas em defesa da redemocratização. Tais eram ao período, em geral, profissionais com educação universitária e egressas, também em forma geral, de movimentos de esquerda, de influência marxista (Camargo, 2019).
"Apesar de a luta das mulheres não ter logrado incluir na constituição menção expressa ao direito ao aborto, o fato que o texto constitucional não contém a expressão"garantir a vida desde a concepção", que tornaria muito mais árdua a luta em prol dos direito sexuais e reprodutivos, foi uma vitória do Conselho Nacional dos Direitos das Mulheres (CNDM) e do movimento feminista. AZEVEDO,2017
Luiza Erundina do Partido dos Trabalhadores, prefeita de São Paulo em 1989, em uma portaria editada por ela, além de pensada e idealizada pela médica membra do seu governo Maria José de Oliveira Araújo, a nova Carta Magna, principalmente após a criação do Sistema único de Saúde (SUS), criou um contexto capaz de criar o primeiro serviço de aborto legal em sua gestão (Camargo, 2019).
3. O CONFLITO ENTRE OS DEFENSORES E CONTRÁRIOS AO ABORTO
O direito é mutável, adaptável a sua época, mas no Brasil, mesmo com um código penal de 1940, uma reforma de 1984, no que tange ao aborto a sociedade ainda não conseguiu entrar em um consenso, e o legislador, este eleito pela sociedade, ainda não conseguiu se adaptar e adaptar o código a sua nova realidade.
Segundo Azevedo (2017), para indicar a regulação jurídica de mulheres e embriões/fetos, é imprescindível analisar os argumentos políticos-filosóficos dos direitos sexuais e reprodutivos.
Há duas questões colocadas para a sociologia segundo Luc Boltanski (2012): a primeira sendo relacionada a prática e sua legitimidade, sendo o aborto reprovado por princípios e por outro lado frequentemente tolerado na realidade; o segundo ponto trata “à generalidade e à visibilidade: é universalmente conhecido, mas ao mesmo tempo colocado à sombra, tendo caráter clandestino e sendo ocultado, mesmo em sociedades nas quais a prática é legalizada (Luna, 2019)
Os representantes do povo no Poder Legislativo seguem o mesmo exemplo da sociedade no que tange a opinião sobre a legalização do aborto, estão divididos em opiniões contrárias.
A Confederação Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB) em 2018 se posicionou da seguinte forma"O direito à vida é incondicional. Deve ser respeitado e defendido, em qualquer etapa ou condição em que se encontre a pessoa humana.”
Representantes conservadores e religiosos entendem o aborto como questão de consciência, e mesmo sabendo da laicidade do país usam como argumento que a maioria do povo brasileiro acredita em uma entidade, que o Estado é laico mas o país em sua grande maioria é cristão; logo os representantes podem levar em consideração a religiosidade para representar seus eleitores (Luna, 2019).
Segundo Machado (2017) a Carta Magna de 1988 é evidenciada pelo princípio da laicidade e demonstra explicitamente os direitos fundamentais de todos os cidadãos em uma comunidade gradativamente secularizada.
Segundo Débora Diniz (2018), fundadora e pesquisadora da ANIS – Instituto de Bioética e ativista do direito das mulheres:
"Não é um argumento que deve ser visto dentro do âmbito da fé. É uma pergunta constitucional, que não diz respeito à pessoa da fé, mas à pessoa humana. Pode ser uma pergunta para as comunidades de fé. Mas a pergunta jurídica aqui é se vamos mandar para a cadeia mulheres que fizeram aborto" DINIZ, 2018
A criminalização do aborto discute com os direitos essenciais, civis, políticos e sociais das mulheres, do mesmo modo com a definição mínima de sujeito de direito, de um ser que nasceu e se tornou social e jurídico após o nascer, em uma sociedade absolutamente laica (Machado, 2017).
4. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM MATÉRIAS SOBRE O ABORTO
O Supremo Tribunal Federal (STF) essencialmente deve proteger e guardar a Constituição, porém essa é uma atribuição que nem sempre se consegue exercer sem conflitos. É possível visualizar como essas controvérsias acontecem em uma fala do deputado Marco Feliciano (PSC - SP) que diz:
"Todas as vezes que esta Casa [...] se dobra sobre esse assunto e as pessoas que são progressistas percebem que vão perder o jogo, alguns partidos políticos encontram o subterfúgio de ir até o Supremo Tribunal Federal para que ele, então, crie uma jurisprudência e aprove aquilo que esta Casa não aprova." LUNA, 2019
Em relação ao aborto, seguirá agora uma linha sobre algumas decisões tomadas pelo STF nos últimos anos, sua constitucionalidade, efeitos na sociedade e consequências.
4.1. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n.54 (ADPF 54)
Foi ajuizada em 2004 pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde (CNTS), pelo até então advogado Luiz Roberto Barroso (atual ministro do STF) com suporte técnico da Anis; Como advogado até tal data, Barroso afirmou no começo que: “Impor à mulher o dever de carregar por nove meses um feto que sabe, com plenitude de certeza, não sobreviverá, causando-lhe dor, angústia e frustração, importa violação de ambas vertentes da dignidade humana.”
Os fundamentalistas discordavam e usavam o caso da menina Marcela de Jesus Ferreira como exemplo de que havia uma chance (mesmo que ínfima) de sobrevida, mas, segundo Matias et al, 2018 “[...] é cabível salientar que a estimativa de mortalidade dos fetos anencefálicos é mais de 60% estando ainda em etapa intrauterina [...]”. Ainda relevante ressaltar da própria ADPF 54, 2004:
"Note-se, a propósito, que a hipótese em exame só não foi expressamente abrigada no art. 128 do Código Penal como excludente de punibilidade (...) porque em 1940, quando editada a parte especial daquele diploma, a tecnologia existente não possibilitava o diagnóstico preciso de anomalias fetais incompatíveis com a vida. Não se pode permitir, todavia, que o anacronismo da legislação penal impeça o resguardo de direitos fundamentais consagrados pela Constituição, privilegiando-se os positivismos exacerbado em detrimento da interpretação evolutiva e dos fins visados pela norma"CAMARGO, 2020
Diz então o Ministro Fux:"[...] o aborto seria uma questão de saúde pública, e não de Direito Penal, devendo ser tratada através de políticas de assistência social eficientes, que garantam o apoio à gestante, e não por meio de repressão criminal." (Martins, 2018).
O relator da ADPF, Ministro Marco Aurélio mesmo se posiciona:
(...) o debate atual [sobre o tema do aborto em casos de anencefalia] é um passo importante para que nós, os ministros do supremo, selecionemos elementos que, no futuro, possam respaldar o julgamento do aborto de forma mais ampla. O tema anencefalia é um gancho para discutir situações mais abrangentes. Em minha opinião, os casos de interrupção de gestação de anencefálicos e os de abortos de forma mais abrangente, quando a gravidez não é desejada, possuem um ponto importante em comum: o direito de a mulher decidir sobre a própria vida. É preciso esclarecer que a vida pressupõe o parto. O código civil prevê o direito do nascituro, ou seja, daquele que nasceu respirando por esforço próprio. Enquanto o feto está ligado ao cordão umbilical, a responsabilidade é da mulher que o carrega. Meu tempo na corte dura mais oito anos, quando completarei 70 anos. E tenho certeza de que ainda estarei aqui quando essas discussões acontecerem.” MARTINS,2018
Em 1º de julho de 2004 o relator Marco Aurélio deferiu uma liminar afim de autorizar a interrupção como antecipação terapêutica do parto de anencefálicos; tal processo só foi a ter julgamento definitivo quase 8 anos depois, em 2012, aceitando e autorizando tal tese, a vinculando a todos os tribunais.
Foi ratificada em 2012 pelo Conselho Federal de Medicina (CFM) autorizando aos médicos a interromperem a gravidez de fetos anencefálicos a qualquer momento da gestação em pedido da gestante.
4.2. Ação Direta de Inconstitucionalidade 3510 (ADI 3510)
Tal matéria se trataria da utilização em pesquisas ou terapias de células-tronco embrionárias adquiridas e coletadas de embriões para fertilização in vitro - mas que seriam descartadas depois - que de acordo com o ex- Procurador Geral da República, Claudio Fonteles, iria contra o direito à vida e a dignidade humana, uma vez que, para ele a vida iniciava desde a concepção, tendo essa ADI caráter de impedir tal linha de estudo.
O Relator da época, Ministro Carlos Ayres Britto declarou a ação improcedente, com o total de seis ministros votando desta forma. Fundamentou destacando que para haver vida deve haver o implante do embrião no útero humano, com participação ativa da mulher, destrinchou ainda se utilizando do direito à vida, à saúde, ao planejamento familiar e à pesquisa científica. Relembrou a importância da pesquisa para no futuro obter cura para diversas doenças.
4.3. Habeas Corpus 124.306/ Rio de Janeiro
No Habeas Corpus 124.306/RJ (HC) o Ministro Barros concedeu tal instituto por falta de justificativa para a prisão, no caso de funcionários que trabalhavam em uma clínica que funcionava para a realização de abortos. No HC sustentava que não havia os requisitos necessários para a decretação de prisão preventiva, sendo eles réus primários com bons antecedentes, trabalho e residência fixa no distrito de culpa; sendo a custódia cautelar desproporcional pois se condenados teriam uma pena em regime aberto; e não ocorrerá qualquer tentativa de fuga durante o flagrante.
Tais citações foram bem afrontadas visto que, na visão de alguns operadores do direito os acusados se condenados não estariam em regime aberto uma vez que respondiam mais de uma ação típica, e em flagrante, enquanto era realizado um aborto, um dos funcionários fugiu deixando uma mulher na mesa sangrando e teve que ser levado de volta a sala para então a socorrer terminando o procedimento. Entretanto, além de conceder o HC, o ministro ainda faz um apontamento de que:
"para a controvérsia existente entre o direito do nascituro à vida e os direitos da mulher, não haveria solução jurídica; a decisão, nesses casos, dependeria sempre de uma escolha religiosa ou filosófica de cada um. No entanto, exista vida ou não, é incontestável que esta depende da mulher. Assim, diante de tal premissa incontestável, não seria razoável impor a uma mulher nas semanas iniciais de sua gestação que leve sua gravidez a termo, como se esta portasse um útero 'a serviço da sociedade'" BARROSO, 2016
Para ele a descriminalização nos estágios iniciais da gravidez seria medida eficaz, aliada à programas de planejamento familiar, bem como um maior acesso à educação sexual e métodos contraceptivos, além de uma rede de apoio à grávida em situação de vulnerabilidade social.
4.4. Ação Direta de Inconstitucionalidade 5581 (ADI 5581)
Em 2015 no Brasil houve uma epidemia, do vírus Zika, que além de atingir a população no geral trazia grande preocupação as mulheres gestantes que além de contraírem o vírus e trazerem malefícios a própria saúde atingia o desenvolvimento fetal do embrião, causando diversos problemas mas o mais comum era a microcefalia.
Em razão disso, em 24 de agosto de 2016 a Associação Nacional de Defensores Públicos apresentou, ante ao Supremo Tribunal Federal, Ação Direta de Inconstitucionalidade cumulada com Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (5.581), por entender que houve omissão do poder público nos seguintes termos: A não garantia ao acesso de informações sobre o recente estado do entendimento médico sobre o vírus, imprecisões e perigo de possível infecção, além de demonstração para assim o prevenir; não propiciar o acesso a medidas contraceptivas reversíveis de maior duração, ou a programação familiar, além de repelentes de mosquitos; omissão na disponibilidade aos serviços de saúde pelas crianças agora portadoras da síndrome; omissão na possibilidade e permissão expressa para aborto para mulheres infectadas pelo vírus pela rede pública.
Fazendo inclusive alusão a ADPF 54 em relação a aborto em caso de anencefálicos, não muito aceita visto que não há paralelo coerente uma vez que não há letalidade correspondentes em ambos os casos (Martins, 2018).
Para os contrários a legalização do aborto para mães infectadas pelo Zika Vírus que consequentemente os bebês adquiririam a microcefalia seria uma abertura para abertura e ampliação de outros tipos de situações de aborto, além de eugenia. (Luna, 2019)
“Roberto Lucena (PV-SP), em 30.03, apontou que o STF estaria legislando "em nosso lugar, naquilo que não é da sua competência", referindo-se aos deputados eleitos. "Trata-se do Brasil legalizar o assassinato de crianças, de brasileiros, por que com 12 semanas a criança já está formada". Qualificou o aborto de crianças microencefálicas como "processo de eugenia", prevendo em seguida que seria "descriminalizados os abortos para as crianças com síndrome de Down" LUNA, 2019
Em parecer favorável a autora, o Procurador Geral da República (PGR) declarou ‘a constitucionalidade da interrupção de gravidez quando houver diagnóstico de infecção pelo vírus Zika, para proteção da saúde, inclusive no plano mental, da mulher e de sua autonomia reprodutiva'. Classificou a conduta como causa de justificação genérica de estado de necessidade, cabendo à rede pública e privada realizar o procedimento apropriado, nessas situações.
No entanto, tal ação, ainda está em andamento perante a Corte Constitucional, com análise de mérito ainda pendente de julgamento (Carvalho e Pellicciari, 2019).
4.5. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 442 (ADPF 442)
Em março de 2017 o Partido Socialismo e Liberdade (PSOL), com assessoria técnica do instituto de Bioética Anis impetrou Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental ante ao Supremo, pretendendo a retirada do ordenamento jurídico penal a interrupção induzida e voluntária, realizada até as 12 semanas. Pediuse ainda, o consentimento de medida liminar para anuir o direito das mulheres ao aborto, tendo ainda de determinar a suspensão do carceramento em flagrante, inquéritos policiais e andamento de processos ou efeitos de decisões judiciais que visam executar ou se tenha executado os arts. 124 e 126 do Código Penal já abordados.
Acolhida a matéria, foram realizadas audiências públicas com pessoas especializadas na área, a Procuradoria-Geral da República e entidades interessadas, amicus curiae, para assim demonstrar seus pareceres sobre o assunto.
Concluída a audiência pública, a relatora, Rosa Weber tomou para si os argumentos para levar em consideração e avaliar o material para então redigir seu voto, que depois será encaminhado aos demais ministros do STF.
Tal pedido foi renovado levando um caso concreto a corte com caráter emergencial, caso esse sendo de Rebeca Mendes Silva Leire, estudante de direito, que com dois filhos não conseguiria levar a gestação para frente por falta de condições econômicas e emocionais. No entanto, em novembro de 2017, a relatora, ministra Rosa Weber negou a liminar, visto que os motivos alegados não seriam suficientes.
A descriminalização do aborto não é simplesmente para ele existir, já que ele já existe ou só para não ser penalizado - o que não ocorre muito - e sim para oferecer a mulher, quando ela assim decidir, um procedimento eficiente e seguro, para não se ter gastos com mulheres que o fazem clandestinamente e depois vão parar na emergência por alguma complicação, podendo chegar a perder suas vidas.
Assim nos faz refletir Camargo (2019):
"Assim, as mulheres são a um mesmo tempo vítimas e protagonistas dessa narrativa: vítimas, porque são as que sofrem com os esforços de controle da reprodução; protagonistas, porque cabe a elas a decisão sobre levar adiante ou não uma gravidez. Já os vilões são os" controlistas ", sejam estes o Estado, a Igreja, ou qualquer outro grupo que pretende determinar se, quantos, filhos cada mulher deve ter." CAMARGO 2019