1. Introdução
Não sem razão, já se disse que o processo penal é o sismógrafo da constituição de um Estado (Claus Roxin) [01], que o processo é o próprio "Derecho constitucional reglamentado" (Julio B. J. Maier) [02], ou que é ainda "el termómetro dos elementos corporativos o autoritários de la Constitición" (Goldschimidt) [03]. Mas, se tudo isso é verdadeiro, não se pode perder de vista que é através da forma como está regulamentada e como é aplicada a prisão provisória que se pode mais facilmente reconhecer o processo penal de uma nação. Em síntese, conforme destaca Daniel Pastor, "en la prisión preventiva se juega el Estado de Derecho" [04].
Por um lado, se é certo que a Constituição Federal de 1988 contemplou a possibilidade de ser privada a liberdade de um indivíduo suspeito da prática de crime antes mesmo de sua condenação definitiva [05], é igualmente verdadeiro que essa mesma Carta Constitucional – alfa e ômega do ordenamento jurídico (Paulo Queiroz) [06] –, de outro lado, consagra uma série de direitos fundamentais contrapostos à prisão provisória. Dentre todos esses direitos, sem embargo, aquele que mais diretamente interfere na disciplina da prisão sem condenação é a presunção de inocência – el ‘principio de principios’ en materia de encarcelamiento preventivo [07] – que, como destacou Francesco Carrara, consiste num "postulado fundamental da ciência processual e pressuposto de todas as outras garantias do processo" [08].
Para além da presunção de inocência, é de igual modo relevante destacar que a CF/88 também consagra outros princípios limitadores do uso da prisão provisória. Dentre todos eles, especial atenção merece o princípio da proporcionalidade, implícito no texto constitucional, mas que pode ser considerado uma derivação do próprio princípio do Estado de Direito, ou ainda uma conseqüência do agasalhamento dos mais diversos direitos fundamentais [09], e até mesmo uma dedução do princípio da igualdade [10].
Com efeito, se o processo não é um fim em si mesmo, a prisão provisória, enquanto medida processual, também não o é. Sendo assim, não se pode perder de vista que o uso da prisão provisória ficará sempre condicionado à sua proporcionalidade. Proporcionalidade – ou proibição do excesso, como sói destacar Canotilho [11] – que se constitui, na lição de Paulo Queiroz [12], no mais importante princípio de todo o direito e, em particular, do direito penal (em direito penal tudo é uma questão de proporcionalidade!), e que compreende, no seu sentido amplo, os subprincípios da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.
2. O conteúdo do princípio da proporcionalidade
No que toca, genericamente, à adequação, idoneidade ou conformidade, exige-se que "a medida adoptada para a realização do interesse público deve ser apropriada à prossecução do fim ou fins a ele subjacentes.(...) Trata-se, pois, de controlar a relação de adequação medida-fim" [13].
Complementando este conceito, Odone Sanguiné [14] destaca:
La idoneidad o adecuación constituye un criterio de carácter empírico que verifica si la medida estatal empleada para restringir el derecho fundamental es o no apropiada para alcanzar el fim pretendido por el legislador, es decir, si reúne las condiciones necesarias para contribuir significativamente a obtener el resultado deseado, finalidad que debe ser Constitucionalmente legítima y socialmente necesaria. En definitiva, este subprincipio presupone analizar la constitucionalidad de la finalidad que persigue la norma sometida a control. Se trata, pues, de controlar la relación de adecuación medida-fim. En consecuencia, la exigencia de conformidad presupone la investigación y la prueba de que el acto del poder público es apto para y conforme a los fines justificativos de su adopción.
Sobre a necessidade, será preciso saber se a ingerência é, de fato, imprescindível e, demais disso, lembrar que "o cidadão tem direito à menor desvantagem possível. Assim, exigir-se-ia sempre a prova de que, para a obtenção de determinados fins, não era possível adoptar outro meio menos oneroso para o cidadão" [15].
Por derradeiro, a noção de proporcionalidade em sentido estrito implica saber se a intervenção é ou não razoável diante do que se pretende com ela alcançar, proteger ou assegurar. Enfim, há de existir uma relação de equilíbrio entre o fim desejável e o meio escolhido para realizá-lo. Ainda segundo Canotilho [16]:
Quando se chegar à conclusão da necessidade e adequação da medida coactiva do poder público para alcançar determinado fim, mesmo neste caso deve perguntar-se se o resultado obtido com a intervenção é proporcional à «carga coactiva» da mesma. Está aqui em causa o princípio da proporcionalidade em sentido restrito, entendido como princípio da "justa medida". Meios e fim são colocados em equação mediante um juízo de ponderação, com o objectivo de se avaliar se o meio utilizado é ou não desproporcionado em relação ao fim. Trata-se, pois, de uma questão de «medida» ou «desmedida» para se alcançar um fim: pesar as desvantagens dos meios em relação às vantagens do fim.
3. Proporcionalidade e prisão provisória
Tudo isso, obviamente, há de ser transplantado para a disciplina das prisões provisórias, haja vista que sua utilização será constitucionalmente legítima se for apta a realizar os seus fins declarados, se for a medida menos gravosa capaz de realizar os pretendidos resultados e se não significar, em última análise, uma violência maior do que a própria pena que pode vir a ser aplicada, na hipótese de condenação.
É dizer: da noção de excepcionalidade, que é ínsita ao encarceramento antes de condenação, decorre também a idéia de proporcionalidade, que deve nortear toda e qualquer utilização das prisões provisórias. Assim, sempre que for cogitado o uso do cárcere provisório, há de se ter em conta que este somente será viável se atender aos critérios, já mencionados, da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito.
Deste modo, legítima, numa perspectiva de adequação, somente será aquela medida coercitiva que seja idônea para a realização daquilo que se propõe. Dito de outro modo, é preciso saber se a prisão provisória é, de fato, uma providência apta à satisfação de uma determinada necessidade processual, previamente indicada como sendo a justificativa de sua existência. Essa reflexão, aliás, leva Alberto Binder ao entendimento de que o chamado perigo de impedimento da investigação (entre nós, a conveniência da instrução criminal) não poderia ser considerado propriamente um fundamento legítimo da prisão provisória, uma vez que o Estado conta com inúmeros outros meios – frise-se, mais eficazes que a prisão – de evitar a ação do acusado [17]. Neste passo, o referido autor conclui [18]:
... é difícil acreditar que o acusado possa produzir mais danos à investigação do que o Estado pode impedir com todo o seu aparato: a polícia, os promotores, a própria justiça. Conceder aos meios de investigação do Estado um poder tão grande poderia desequilibrar as regras de igualdade no processo. Não só isso, se o Estado é incapaz de proteger sua própria investigação, não pode responsabilizar o acusado, muito menos à custa da privação de sua liberdade.
Isto, por conseguinte, demanda uma reflexão mais profunda sobre a eficácia da prisão provisória e, pois, sobre sua idoneidade para a realização de determinadas tarefas. Mesmo porque, de um certo modo, a crítica de Alberto Binder também poderia ser ampliada para a prisão provisória motivada no perigo de fuga e na garantia da aplicação da lei penal.
De fato, forçoso é convir que a prisão, por si só, nem sempre é um mecanismo capaz de inibir a fuga, o que só reforça a idéia de que sua utilização deve ser vista com muitas reservas. O escavamento de túneis, o resgate de presos (com ou sem helicóptero!), as rebeliões e mesmo os casos de corrupção – em que o acusado compra sua liberdade nas mãos dos agentes carcerários e sai da cadeia pelas portas da frente e em plena luz do dia –, por si só, demonstram isto.
Sendo assim, toda vez que for possível verificar que a prisão processual não logrará bem cumprir sua missão, tal medida não deve ser utilizada, por ser, nestes casos, ilegítima e inconstitucional. É isto, exatamente, que também sustenta Odone Sanguiné [19]:
La perspectiva de la constitucionalidad siguinifica que cada medida limitativa de derechos fundamentales debe ser considerada desde la perspectiva de su ‘funcionalidad’, es decir, para saber si es idónea o adecuada para la consecución de la finalidad perseguida, pues, si carece de aptitud para alcanzarla o, simplemente, no tiende a la obtención de los fines previstos que autorizan la restricción, ha de reputarse inconstitucional. Así, los poderes públicos se encuentran constitucionalmente obligados a respetar el principio de idoneidad en la creación o aplicación de la normativa que permita la restricción de los derechos fundamentales.
De outro lado, ainda cumpre lembrar que, na grande maioria dos casos, a prisão provisória cumpre funções que não lhe são – ou, ao menos, não deviam ser – próprias, isto é, funções não declaradas ou mesmo funções características da pena (função retributiva ou preventiva geral ou especial), sendo as hipóteses da garantia da ordem pública e garantia da ordem econômica exemplos típicos disto. Sobre o tema, também é claro o posicionamento de Sanguiné [20]:
La última nota esencial de la idoneidad se refiere al control de la desviación de poder. Ello implica examinar la verdadera intención del titular del órgano actuante (Juez, Fiscal o Policía) que adopta la medida en el caso concreto, de manera que no pueden perseguir dichos órganos una finalidad distinta de la prevista por la ley, amparándose precisamente en ésta como ‘norma de cobertura’ para defraudar el derecho fundamental. En definitiva, la prisión provisional, cuando está dirigida a la consecución de fines no previstos por la norma habilitadora de la injerencia, ha de ser considerada inconstitucional, por vulneración del principio de prohibición de exceso.
Enfim, em todos estes casos – em que a prisão provisória cumprirá função não declarada ou função própria da pena –, será imprescindível tomar em conta dois dados: primeiramente, que o objetivo camuflado por de trás da prisão provisória não é idôneo, porquanto viola os princípios da presunção de inocência e do juízo prévio; e em segundo lugar, porque se a própria pena privativa de liberdade tem sua eficácia severamente questionada na tarefa de prevenir delitos, não será de outra forma com a prisão provisória [21].
Numa outra perspectiva, a noção de proporcionalidade (lato sensu) que deve permear a teoria geral das prisões provisórias também compreende a exigência de se perquirir sempre se a segregação da liberdade do inocente é, de fato, imprescindível, isto é, se a proteção do processo não pode se dar de outro modo menos gravoso. Assim, se a prisão é violência que se exerce antes mesmo da condenação definitiva, esta somente será tolerável se não houver outra forma menos violenta de resguardar o desenvolvimento e o resultado proveniente da relação processual penal.
Porém, compatibilizar o sistema processual brasileiro com esta exigência é algo bastante complicado, em especial, quando se sabe que, entre nós, não há previsão legal de nenhuma medida cautelar alternativa à prisão provisória.
Deste modo, a necessidade, enquanto subprincípio da proporcionalidade, está diretamente relacionada com a excepcionalidade da prisão enquanto medida cautelar processual, que a torna uma medida subsidiária e, ao mesmo tempo, impõe que se busque sempre lançar mão de alternativas menos invasivas da liberdade do acusado. Isto é o que decorre, mais uma vez, do magistério de Odone Sanguiné [22]:
En otros términos, el requisito de la necesidad supone que el medio seleccionado para alcanzar el fim no pueda ser suplido por otro igualmente eficaz, que lo haga de una manera menos gravosa para los derechos fundamentales. El principio de la ‘menor ingerencia posible’ pone el énfasis en la idea de que el ciudadano tiene derecho a la menor desventaja posible.
E é o mesmo autor quem ainda conclui: [23]
El criterio de necesidad puede considerarse comparativo, porque su aplicación obliga a los órganos del Estado a comparar y considerar, junto a la medida restrictiva cuya admisibilidad se comprueba, otras medidas que pudieran ser adoptadas en el caso concreto, que sean suficientemente idóneas para la satisfacción del fim perseguido, com la posterior elección de la menos lesiva para los derechos individuales. Asi, tras determinar la aptitud de las alternativas menos lesivas, deberán ser rechazadas las medidas que pueden ser sustituidas por otras menos gravosas, disminuyendo así la lesividad de la intromisión en el ámbito de los derechos fumdamentales.
Por derradeiro, da noção de proporcionalidade em sentido estrito surge sempre a preocupação de saber se a prisão provisória não se apresenta, em cada caso concreto, como um mal maior do que a própria pena.
Com efeito, explica Roberto Delmanto Junior [24], fazendo referência a Juan-Luiz Gomez Colomer, que "não se pode ordenar a prisão provisória do acusado ‘quando fuera desproporcionada respecto a la importancia del assunto y la pena o medida de correción y de seguridad esperadas’". Bem assim, tal como ressalta Geraldo Prado, "as providências de direito material e processual devem ser homogêneas, pois se forem heterogêneas não será possível aplicá-las" [25].
Assim sendo, com palavras de Odone Sanguiné [26], é possível concluir que, para aferir se a medida utilizada é ou não desproporcional, meios e fins devem ser colocados em uma equação, mediante um juízo de ponderação, com foco nos próprios interesses em conflito – que não são outros senão os interesses do indivíduo frente aos do Estado –, para, a partir daí, comprovar se o sacrifício dos interesses individuais guarda uma relação de razoabilidade com a importância do interesse estatal que se busca salvaguardar.
Semelhantemente, diz Julio B. J. Maier [27]:
Parece racional el intento de impedir que, aun en los casos de encierro admisible, la persecución penal inflija, a quien la soporta, un mal mayor, irremediable, que la própria reacción legítima del Estado en caso de condena. Ya a la apreciación vulgar se presenta como un contrasentido el hecho de que, por uma infracción penal hipotética, el imputado sufra más durante el procedimiento que con la pena que eventualmente le corresponderá, en caso de condena, por el hecho punible que se le atribuye.
Em verdade, se fosse possível permitir que o processo infligisse ao acusado uma situação pior que a que decorreria de sua condenação, estar-se-ia, com isso, subvertendo a própria natureza instrumental garantista do processo (tal como, acertadamente, insiste Aury Lopes Jr. [28]) e, mais grave ainda, tratando o inocente de forma mais severa que o condenado.
Uma tal falta de ponderação, a toda evidência, retiraria do processo a sua função primordial – de sempre ser um caminho a percorrer antes da aplicação da sentença (princípio do juízo prévio) –, para transformá-lo num instrumento autônomo de suplício.
Obviamente, encarcerar provisoriamente um acusado e lhe dar como perspectiva de condenação o cumprimento de uma pena alternativa, por exemplo, faz com que ele tema e rejeite mais o processo que a própria sanção. Esta perigosa inversão de valores, por sua vez, certamente conduzirá a uma renúncia forçada ao direito de defesa e de resistência à pretensão punitiva, uma vez que o imputado sempre vislumbrará na pena um alívio ao tormento processual, e desejará que a condenação se ultime o mais rapidamente possível, de modo a minimizar seu sofrimento.
Nesses casos todos, não surpreenderia que o preso provisório deixasse de arrolar testemunhas, de requerer diligências, de recorrer da sentença etc., ou mesmo viesse a confessar a prática de crime que não tenha cometido, tudo com vista a abreviar o tempo de seu encarceramento.
Este é um dos mais graves problemas da prisão provisória, especialmente porque, quando se prende demais [29] (como é o caso do Brasil, da quase totalidade dos países da América Latina e de muitos outros pelo mundo a fora), corre-se sempre o grande risco de privar a liberdade do acusado no curso do processo e, ao final deste, nem chegar a aplicar uma sanção (nas hipóteses de absolvição, prescrição etc.) ou mesmo, ainda que uma pena venha a ser aplicada, que seja ela mais amena que a prisão provisória.
Na Alemanha, como particularmente adverte Claus Roxin [30], é grave o fato de 18% das ordens de prisão pertencerem a causas de bagatela, e muito preocupante que tão somente um pouco mais da metade de todos os procedimentos com prisão preventiva imponha, em seu término, uma pena privativa de liberdade que deva efetivamente ser executada. Esse perigo resta ainda mais potencializado nos países onde exista uma cultura de ser a prisão provisória a regra, ao passo em que também ganha corpo uma política de implementação de penas alternativas.
Com efeito, força é convir que a necessidade de primar pela proporcionalidade da prisão preventiva impõe aos Estados (especialmente os que adotem sanções alternativas à pena de prisão) um duplo dever: primeiramente, o de implementar medidas cautelares outras menos ‘cruentas’ – na expressão de Pastor [31] –, alternativamente ao uso do encarceramento antes da definitiva condenação [32]; bem como, em segundo lugar, o de abster-se de usar a prisão provisória, mesmo quando ela se apresente como única via de cautela processual normativamente prevista, toda vez que esta se mostrar desproporcional em relação à pena que pode vir a ser aplicada, em caso de condenação.
Por conseguinte, sendo certo que no Brasil se admite composição civil e transação penal (para os crimes da competência dos Juizados Especiais Criminais), se admite suspensão condicional do processo (para os crimes que tenham pena mínima não superior a um ano) e se admite ainda a substituição da pena privativa de liberdade por pena alternativa, por óbvio, em nenhum destes casos se haverá de admitir o uso de qualquer modalidade de prisão provisória [33]. A mesma lógica se impõe quando, em caso de condenação, a pena a ser aplicada será somente a de multa.
Embora faça uso da expressão homogeneidade, em lugar de proporcionalidade, não é em outro sentido o magistério de Paulo Rangel [34]:
A medida cautelar a ser adotada deve ser proporcional a eventual resultado favorável ao pedido do autor, não sendo admissível que a restrição à liberdade, durante o curso do processo, seja mais severa que a sanção que será aplicada caso o pedido seja julgado procedente. A homogeneidade da medida é exatamente a proporcionalidade que deve existir entre o que está sendo dado e o que será concedido. Exemplo: admite-se prisão preventiva em um crime de furto simples? A resposta é negativa. Tal crime, primeiro, permite a suspensão condicional do processo. Segundo, se houver condenação, não haverá pena privativa de liberdade face à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos. Nesse caso, não haveria homogeneidade entre a prisão preventiva a ser decretada e eventual condenação a ser proferida. O mal causado durante o curso do processo é bem maior do que aquele que, possivelmente, poderia ser infligido ao acusado quando de seu término.
Semelhantemente, pondera Geraldo Prado, com acerto, não ser razoável supor que o condenado fugirá para não prestar serviços à comunidade ou implementar uma pena de multa, por exemplo [35]. E, mais adiante, conclui [36]:
Ora, se a condenação não prevê ordinariamente a reprovação por meio da prisão, isto é, se dentro da normalidade o sujeito não será preso por conta da sanção penal, não se justifica a prisão durante o processo. Este é o chamado princípio da homogeneidade, pelo qual toda medida cautelar tem que ser homogênea com a solução de mérito do processo. Portanto, se é necessário recorrer a uma providência cautelar que irá incidir sobre a pessoa do réu, para limitar a liberdade dele, tal providência somente estará justificada e autorizada se a providência final do processo, resolvendo a discussão entre acusação e defesa, puder tratar-se também de medida de limitação da liberdade, ordinariamente, sem a viabilidade da substituição.
Demais disso, igualmente não se poderá cogitar de lançar mão da custódia cautelar se é possível projetar que, em caso condenação a uma pena privativa de liberdade, o início do cumprimento da pena se dará no regime aberto.
E, para além disso, crê-se que também seja possível, pelas mesmas razões, afastar a possibilidade de uso da prisão provisória quando se possa tomar em perspectiva que o início do cumprimento de pena se dará no regime semi-aberto. Assim, aliás, também pensa Aury Lopes Jr. [37]:
Em outros casos, a quantidade de pena aplicada (ou aplicável, pois sempre é perfeitamente possível uma previsão aproximada) autoriza o regime semi-aberto ou até mesmo o aberto como inicial de cumprimento da pena. Como manter alguém preso cautelarmente em ‘regime’ muito mais rigoroso do que aquele eventualmente aplicável ao final, em caso de condenação? São situações flagrantemente desproporcionais, mas que ocorrem diariamente.
E tudo isto ocorre porque, como sói dizer Julio Maier [38], a proporcionalidade exigida entre a sanção esperada e a prisão provisória se refere tanto à qualidade quanto à quantidade de pena. Assim sendo, torna-se imperativo concluir, em síntese, que, ressalvada a existência de uma séria probabilidade de o acusado ser condenado ao cumprimento de uma pena privativa de liberdade, bem como, que o início de sua execução se dará em regime fechado, será defeso lançar mão da prisão provisória, em qualquer de suas modalidades, por sua absoluta falta de proporcionalidade.
Enfim, a prisão provisória é, pois, uma violência que só se justifica na medida em que não excede o mal que pode ser causado pela pena. Pensar diferente disso é o mesmo que conceber que se possa amputar uma perna para cessar a dor provocada por uma inflamação na unha, vale dizer, é compactuar com o inimaginável, com o absurdo! Isto, obviamente, porque ninguém aceitaria fazer uso de um remédio que cause mais sofrimento que a própria enfermidade.