3 INVESTIGAÇÃO CRIMINAL ANTICORRUPÇÃO: ASPECTOS GERAIS
Investigação criminal é a fase em que são recolhidos os elementos que afirmam ou afastam a existência de uma infração penal. Trata-se do momento de busca de comprovação da autoria, materialidade e circunstâncias delitivas, para o fim de atribuir a prática do ilícito penal a determinada pessoa e impedir imputações indevidas e juízos apressados. Revela-se, verdadeiramente, espécie de pesquisa que só pode ser compreendida em conexão com todas as condições que a cercam (PEREIRA, 2019, p. 171).
Sobre a investigação criminal, ROSA (2020, p. 336) afirma:
Na verdade, a investigação criminal é o grande palco do Processo Penal atual justamente porque limita, amplia, exclui linhas de investigação, promove ordem de prioridades de investigação, sendo suscetível a muitos jogos ocultos e sequer regulamentos em Lei. [...]. Com as possibilidades de acordos sobre pena, colaboração premiada, e de não persecução penal, cada vez mais o palco da investigação ganha relevância.
Ainda conforme o autor, que retrata o processo penal a partir da teoria dos jogos, aparentemente o jogo se inicia com a denúncia, todavia, o ponto de virada das expectativas de comportamento, reside na atuação durante a investigação criminal, porque o conjunto de cartas probatórias da acusação, em geral, é produzido nessa fase. A investigação criminal é o momento de protagonismo do órgão investigador no ambiente negocial (acordos e colaborações), sendo o papel do órgão julgador apenas homologatório. Destarte, o que se faz na fase de investigação pode mudar o curso do caso penal (ROSA, p. 335).
Como se denota, a investigação criminal não pode mais ser negligenciada no contexto do processo penal, pois é ela que viabiliza a aplicação da lei ao caso concreto, funcionando como um lastro de todo processo penal. Sem investigação não há provas, sem provas não há processo e sem processo não há justiça.
A investigação criminal anticorrupção, desta forma, é o momento da persecução penal em que são recolhidos todos os elementos capazes de confirmar ou afastar a ocorrência de crimes de corrupção e outros delitos conexos, de apontar a autoria delitiva e todas as circunstâncias do fato criminoso.
Como regra, cabe à Polícia Judiciária a apuração das infrações penais e sua autoria, o que significa dizer que a Polícia Federal e as Polícias Civis estaduais são as instituições incumbidas constitucionalmente da investigação criminal. O principal procedimento de formalização dos atos de polícia judiciária e das diligências investigativas é o inquérito policial, cuja presidência está entregue ao Delegado de Polícia, que é o dirigente da Polícia Judiciária e exerce funções de natureza jurídico-policial, essenciais e exclusivas de Estado.
Mas, não só a Polícia Judiciária realiza investigações válidas. Atualmente, o Ministério Público brasileiro também pode realizar diretamente investigações criminais, uma vez que tal prerrogativa foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 593.727, em 14 de maio de 2015. Na ocasião, por sete votos a quatro, os Ministros decidiram que o Ministério Público pode investigar quaisquer crimes, devendo, no entanto, respeitar os direitos e garantias fundamentais dos investigados, documentar os atos investigativos, respeitar as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição e as prerrogativas constitucionais dos advogados no interesse da defesa de seus clientes, bem como concluir a investigação em prazo razoável. A formalização das investigações do Ministério Público se dá por meio do Procedimento Investigatório Criminal.
Apenas para fazer constar, atualmente é reconhecida, também, a chamada investigação defensiva, regulada pelo Provimento nº 188, de 31 de dezembro de 2018, do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. De acordo com a normativa, compreende-se por investigação defensiva o complexo de atividades de natureza investigatória desenvolvidas pelo advogado, em qualquer fase da persecução penal, procedimento ou grau de jurisdição, visando à obtenção de elementos de prova destinados à constituição de acervo probatório lícito, para a tutela de direitos de seu constituinte.
Destarte, Polícia Judiciária (Polícia Federal e Policias Civis) e Ministério Público (Federal e Estadual) são as instituições públicas legitimadas a reprimir, por meio da investigação criminal, a corrupção e seus efeitos nefastos.
Para levar a efeito o propósito de elucidação dos crimes, Polícia Judiciária e Ministério Público dispõem de uma diversidade de meios de provas e de meios de obtenção de provas. Aliás, importante dizer que meio de prova não é sinônimo de meio de obtenção de prova. O meio de prova é o elemento capaz de persuadir o juiz em sua livre apreciação, isto é, a prova propriamente dita, como o documento, o testemunho, a perícia. Já o meio de obtenção de prova é o caminho para se chegar à prova, ou seja, o instrumento que viabiliza o alcance da prova, como a busca e apreensão, a interceptação telefônica, a colaboração premiada, etc.
De modo geral, a investigação criminal esteve durante bastante tempo focada mais nas fontes humanas de informação. Os depoimentos de testemunhas eram, basicamente, o principal meio de prova.
Posteriormente, a tecnologia passou a desempenhar papel fundamental nas investigações criminais. Os meios tecnológicos de obtenção de provas oportunizaram a comprovação de autoria, materialidade e circunstâncias que já não se alcançavam apenas com as provas testemunhais. A interceptação das comunicações telefônicas, verbi gratia, prevista na Lei 9.296/96, foi empregada com grande frequência e, durante muito tempo, com alta eficácia. Contudo, com as novas formas de comunicação, como whatsapp, e-mail, redes sociais e outros aplicativos, a interceptação das comunicações telefônicas se tornou de pouca ou nenhuma utilidade.
Atualmente, as fontes de provas digitais se destacam na investigação criminal, sendo campo fértil para a busca e coleta de elementos indispensáveis à comprovação das infrações penais. Dentre os meios de obtenção de provas atuais, pode-se destacar a extração de conteúdo do whatsapp, a interceptação das comunicações por meios telemáticos (e-mail), as pesquisas em fontes abertas e fechadas, entre outras. Mas, outros meios de obtenção de provas não tão usuais, ganham cada vez mais relevância, como a captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos e acústicos, a infiltração policial e a infiltração virtual e o agente policial disfarçado.
Inegável, também, a importância das perícias na apuração de infrações penais, inclusive nos casos de corrupção, dado que a análise de documentos e dados fiscais, bancários, contábeis, etc., é medida fundamental para comprovação de fraudes em licitações, contratos públicos, aplicação de verbas públicas, entre outros atos.
A lavagem de dinheiro tem sido enfrentada com a utilização dos Laboratórios de Tecnologia de Combate à Corrupção e à Lavagem de Dinheiro (LAB-LD). Os laboratórios ajudam na análise de dados financeiros e na detecção de crimes de lavagem de dinheiro, corrupção e outros delitos relacionados.
Enfim, a tecnologia, na atualidade, é de emprego fundamental na investigação criminal, sendo mais relevante ainda na apuração de atos de corrupção e demais crimes conexos, especialmente porque cometidos sob o manto da aparente legalidade.
Outra necessidade para o eficiente enfrentamento à corrupção, é a especialização de agentes e unidades policiais. Em Santa Catarina, por exemplo, o Decreto nº 334, de 06 de novembro de 2019, criou a Coordenadoria Estadual de Combate à Corrupção (CECOR) e Delegacias de Polícia Especializadas no Combate à Corrupção (DECOR). Estão em fase de implantação cinco Delegacias Especializadas no Combate à Corrupção, estrategicamente distribuídas em cinco regiões administrativas, de modo a atender todo o estado catarinense.
Entretanto, embora seja inquestionável a importância da especialização e da tecnologia no combate à corrupção, podem não ser suficientes devido às dificuldades de descobrimento dos crimes e de aprofundamento das investigações. Descobrir os atos corruptos e vencer as blindagens criadas pelas organizações criminosas, especialmente as que atuam de dentro do sistema, é o grande desafio da investigação criminal anticorrupção.
Por isso, modernos mecanismos cooperativos se apresentam como mais uma alternativa interessante de enfrentamento à criminalidade, notadamente a organizada ou institucionalizada. Esses mecanismos permitem a colaboração de envolvidos na atividade criminosa ou de terceiros alheios aos ilícitos penais, mas que deles tiveram conhecimento, proporcionando ao Estado-Investigação a recolha de elementos que não seriam alcançados sem essas intervenções.
Ademais, com esses mecanismos, não apenas pessoas físicas, mas igualmente pessoas jurídicas são chamadas pelo Estado a contribuir na apuração de atos de corrupção, lavagem de dinheiro e outros crimes, com a possibilidade de obtenção de vantagens legais como recompensa pela eficiente contribuição.
Esses modernos mecanismos, como o whistleblowing, o compliance criminal, o acordo de leniência e a colaboração premiada, que se mostram potenciais fontes de informações e interessantes caminhos à obtenção de provas para as investigações criminais na repressão à corrupção, serão tratados no capítulo a seguir.
4 OS MODERNOS MECANISMOS DE ENFRENTAMENTO À CORRUPÇÃO COMO ALIADOS DA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL: WHISTLEBLOWING, COMPLIANCE CRIMINAL, ACORDO DE LENIÊNCIA E COLABORAÇÃO PREMIADA
Os delitos relacionados à corrupção, por suas características, normalmente exigem empenho, conhecimentos e técnicas de investigação diferenciados por parte das equipes incumbidas de elucidá-los. Nesse prisma, a colaboração, seja de pessoas envolvidas nos atos criminosos, seja de terceiros conhecedores dos crimes, surge como importante aliada do Estado em todas as esferas, notadamente a penal.
Instrumentos de participação e negociação, alguns novos no direito brasileiro, outros nem tanto, podem fornecer relevantes subsídios para a apuração penal de ilícitos relacionados à corrupção. Por isso, neste capítulo, serão estudados os institutos do whistleblowing, compliance criminal, acordo de leniência e colaboração premiada, relacionando-os à investigação criminal.
4.1 Whistleblowing
Termo relativamente novo no cenário brasileiro, o whistleblowing tem se difundido no mundo jurídico internacional. De acordo com a Estratégia Nacional de Combate à Corrupção e à Lavagem de dinheiro (ENCCLA), whistleblower, em tradução literal, é o assoprador de apito. Na comunidade jurídica internacional, o termo refere-se a toda pessoa que espontaneamente leva ao conhecimento de uma autoridade, informações relevantes sobre um ilícito civil ou criminal. As irregularidades relatadas podem ser atos de corrupção, fraudes públicas, grosseiro desperdício de recursos públicos, atos que coloquem em risco a saúde pública, os direitos dos consumidores, entre outros.
A figura do whistleblower - reportante de boa-fé, surgiu nos países de tradição jurídica anglo-saxônica – mais especificamente nos EUA, vinculada inicialmente à proteção de empregados do setor privado que denunciavam práticas ilícitas nos setores de saúde, segurança pública e direitos trabalhistas. No entanto, posteriormente a concepção foi ampliada para os mercados de capitais, para a fiscalização de fraudes fiscais e, mais recentemente, tornou-se instrumento de prevenção e investigação na esfera criminal (MILANEZ, 2017).
O objetivo do whistleblowing é o incentivo à denúncia, com a concessão de benefícios legais a cidadãos que resolvem levar ao conhecimento das autoridades, fatos ilícitos de que são conhecedores. O G20 (grupo que reúne os principais países industrializados e emergentes do mundo) preocupado em incentivar a denúncia e proteger o denunciante, criou o plano de ação e proteção do whistleblower contra a corrupção, prescrevendo que:
Whistleblower protection is essential to encourage the reporting of misconduct, fraud and corruption. The risk of corruption is significantly heightened in environments where the reporting of wrongdoing is not supported or protected. This applies to both public and private sector environments, especially in cases of bribery: Protecting public sector whistleblowers facilitates the reporting of passive bribery, as well as the misuse of public funds, waste, fraud and other forms of corruption. Protecting private sector whistleblowers facilitates the reporting of active bribery and other corrupt acts committed by companies.[2]
Importante deixar claro que whistleblowing e colaboração premiada são institutos diferentes. O whistleblower é um terceiro, reportante de boa-fé, que não tem participação nos atos ilícitos, apenas teve conhecimento e leva as informações às autoridades competentes. Já o colaborador premiado pratica crime e resolve, em troca de benesses legais, confessar os fatos e fornecer elementos de prova que ajudem na identificação de outros envolvidos, no desmantelamento da organização criminosa, e na recuperação dos proveitos e produtos das infrações penais. Portanto, enquanto o colaborador premiado é também um criminoso envolvido nos fatos que delata, o whistleblower não tem envolvimento na atividade ilícita.
Para melhor entendimento, oportuna distinção é oferecida por OLIVEIRA (2015), que ao tratar do whistleblowing, assim explica:
O instituto não se confunde com a chamada delação premiada, prevista em diversas leis brasileiras. A delação premiada é a incriminação de terceiro, realizada por um suspeito, indiciado ou réu, no bojo de seu interrogatório ou em outro ato processual. Ao contrário do delator, o agente whistleblower não está envolvido na organização criminosa. É um terceiro sabedor de informações relevantes, seja por decorrência do exercício direto do seu trabalho, seja por razões eventuais.
A prática do whistleblowing tem sido legitimada nos tratados de direito internacional. A Convenção Interamericana contra a Corrupção, adotada em Caracas, em 1996, promulgada no Brasil por meio do Decreto nº 4.410/2002, estabelece que para promoção e fortalecimento dos mecanismos de combate à corrupção, cabe aos Estados Partes criarem sistemas institucionais para proteger funcionários públicos e cidadãos particulares que denunciarem de boa-fé atos de corrupção.
Em caminho idêntico, a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, de 31 de outubro de 2003, promulgada internamente pelo Decreto nº 5.687/2006, ao tratar da proteção aos denunciantes, no seu artigo 33, propõe que cada Estado Parte considere a possibilidade de incorporar em seu ordenamento jurídico interno medidas apropriadas para proporcionar proteção contra todo trato injusto às pessoas que denunciem ante as autoridades competentes, de boa-fé e com motivos razoáveis, quaisquer feitos relacionados com os delitos qualificados na mesma convenção.
Internamente, desde 2011, projetos de lei têm aportado no Congresso Nacional tratando do incentivo e da proteção aos denunciantes de boa-fé. Podem ser citados, por exemplo, o Projeto de Lei do Senado nº 664/2011, tendo por escopo alterar o parágrafo 3º do Código de Processo Penal para assegurar ao comunicante, nos casos de crimes tributários ou contra a administração pública, 10% do valor recuperado.
Outra iniciativa legislativa, o Projeto de Lei nº 1.701/2011, da Câmara dos Deputados, tem por proposta instituir o Programa Federal de Recompensas e Combate à Corrupção, destinando recompensa pecuniária ao informante que contribuir para a elucidação de crime contra a administração e patrimônio públicos, bem como para a recuperação de valores e bens públicos desviados.[3]
Destaca-se, também, o Projeto de Lei nº 3.165/2015, da Câmara dos Deputados, que procura instituir o Programa de Incentivo à Revelação de Informações de Interesse Público. De acordo com a iniciativa, qualquer pessoa, por ato voluntário e espontâneo, de boa-fé, pode revelar informações de interesse público, devendo fazê-lo à autoridade policial ou administrativa, ao Ministério Público ou ao juiz competente. O projeto ainda prevê a possibilidade de compensação pecuniária ao denunciante, no importe de até 10% sobre o valor total dos bens, direitos e valores vertidos aos cofres públicos por força da revelação. Ainda que peque por confundir, em dado momento, o whistleblower e o colaborador premiado, trata-se do projeto que mais detalhadamente cuida do instituto do whistleblowing no direito brasileiro.[4]
Recentemente, pela Lei 13.608/2018, alterada pela Lei 13.964/2019, tivemos um grande avanço no que se refere ao instituto do whistleblowing. Consoante referida norma, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios e suas autarquias e fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista manterão unidade de ouvidoria ou correição, para assegurar a qualquer pessoa o direito de relatar informações sobre crimes contra a administração pública, ilícitos administrativos ou quaisquer ações ou omissões lesivas ao interesse público, assegurando-se ao informante a preservação da identidade e proteção integral contra retaliações e isenção de responsabilização civil ou penal em relação ao relato, exceto se o informante tiver apresentado, de modo consciente, informações ou provas falsas. Além disso, o informante poderá fazer jus à recompensa correspondente a 5% (cinco por cento) do valor recuperado, quando as informações disponibilizadas resultarem em recuperação de produto de crime contra a administração pública.
Há estados brasileiros que criaram leis estipulando o pagamento de recompensas a informantes. No Mato Grosso, por exemplo, foi sancionada a Lei Estadual nº 11.078, de 10 de janeiro de 2020, instituindo o programa de recompensas por informações à prevenção, à repressão e à investigação de crimes. Da mesma forma, o estado do Ceará criou a Lei Estadual nº 16.829/2019, que foi regulamentada pelo Decreto Estadual nº 32.929/2019, estipulando recompensa de até R$ 30.000,00 (trinta mil reais) para quem fornecer informações que levem à elucidação de crimes e à localização de criminosos.
Isso demonstra que o instituto do whistleblowing ou da denúncia incentivada está ganhando corpo no Brasil, tratando-se de importante ferramenta de apoio à investigação criminal, inclusive no combate à corrupção. Seu aprimoramento pode alavancar as denúncias contra corruptos e corruptores, possibilitando investigações eficientes pelas instituições incumbidas dessa missão.
4.2 Criminal compliance
A palavra compliance vem do verbo inglês to comply, que significa cumprir. Desta forma, estar em compliance significa agir em conformidade com as normas legais e institucionais. Os programas de compliance, com surgimento nos Estados Unidos, têm claro propósito de prevenção de delitos econômicos empresariais, através da autorregulação estatal e privada (SILVEIRA E SAAD-DINIZ, 2017, p. 114).
Na esteira, observa ANSELMO (2017):
Por criminal compliance compreende-se o sistema de contínua avaliação das condutas praticadas na atividade da empresa, tendo como objetivo evitar a violação de normas criminais, prática de crimes contra a empresa ou mesmo práticas danosas sob a perspectiva criminal.
No Brasil, o criminal compliance ganhou notoriedade a partir do “Escândalo do Mensalão”, que resultou na Ação Penal nº 470 no Supremo Tribunal Federal. Nessa ação, foram várias as referências feitas pelos Ministros, em seus votos, aos programas de compliance nas empresas.
Foi então que a Lei 12.846 (Lei Anticorrupção), de 01 de agosto de 2013, trouxe ao cenário nacional, de forma mais clara, o instituto do compliance, tratado no artigo 7º, inciso VIII. Posteriormente, o Decreto nº 8.420, de 18 de março de 2015, que regulamentou a Lei 12.846/2013, nos artigos 41 e 42, regulou os programas de integridade no âmbito das pessoas jurídicas, definindo-os como conjunto de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e na aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta, políticas e diretrizes com objetivo de detectar e sanar desvios, fraudes, irregularidades e atos ilícitos praticados contra a administração pública, nacional ou estrangeira.
Os programas de compliance ou de conformidade, desta forma, têm por escopo prevenir a prática de infrações às leis e demais normas regulamentadoras, internas e externas, visando à diminuição de problemas em todas as esferas. Os programas de compliance criminal, por consequência, objetivam prevenir infrações às normas penais, através de mecanismos adotados pela própria pessoa jurídica, como códigos de conduta, análise de riscos, adequada assessoria jurídica, auditorias, etc.
Internamente, o programa de compliance tem por escopo fazer com que os colaboradores cumpram as leis, as normas internas, e sejam íntegros nas suas ações, refletindo na credibilidade da empresa junto ao mercado e ao Estado. Tais programas estimulam o desenvolvimento de investigações internas destinadas a identificar práticas lesivas interna corporis nas empresas. Ao receber denúncias ou tomar conhecimento de condutas que possam violar a lei, as empresas devem responder rapidamente e investigar os fatos. Nesse diapasão, o compliance não se apresenta simplesmente como meio de precaução, a partir da afirmação de controles internos e medidas que possam antecipar a persecução penal da corporação. É, também, meio de investigação que possivelmente vai servir ao processo penal (LIMA, 2017).
Ao incentivar a investigação privada no âmbito empresarial, o Estado, de certa forma, está compartilhando as responsabilidades pela apuração das infrações penais com o ente privado. Destaca-se no programa de integridade o compliance officer (oficial de conformidade), que é o profissional responsável por garantir que todos os regulamentos internos e externos à empresa sejam cumpridos. Sua principal função é criar e gerenciar o programa de integridade de uma companhia, garantindo a ética na conduta da empresa. A responsabilidade do compliance officer e de sua equipe engloba o monitoramento diário das atividades previstas. Caso preste serviço como consultor externo, o compliance officer também possui a responsabilidade de controlar, vigiar e comunicar as irregularidades, e permanecendo o descumprimento da lei, é obrigação do profissional informar à autoridade competente o ocorrido. Nesse ponto, o compliance officer equipara-se ao whisleblower, ou seja, ao reportante de boa-fé. A omissão do oficial de conformidade pode acarretar-lhe responsabilização, inclusive criminal.
Os programas de compliance podem ser vistos como mecanismos auxiliares na investigação criminal a cargo dos órgãos estatais, Polícia Judiciária e Ministério Público. A investigação efetivada no âmbito empresarial pode emprestar subsídios ao inquérito policial e ao procedimento investigatório criminal. O compliance officer, por sua vez, cumpre importante papel como gestor dos programas de integridade, também podendo assumir posição destacada na apuração dos fatos.
Destarte, ainda que o criminal compliance esteja voltado para a empresa, sua proteção e regular atuação, pode ser importante para a investigação criminal, compartilhando informações levantadas quando da ocorrência de delitos como corrupção e outros.
4.3 Acordo de leniência
A palavra leniência deriva do latim “lenitate” e significa brandura, suavidade, mansidão. O sentido do instituto do acordo de leniência é impor compromisso e responsabilidade às pessoas jurídicas que voluntariamente se propõem a romper com o envolvimento com a prática ilícita e adotar medidas para manter suas atividades de forma ética e sustentável. Em troca desse compromisso, somado à efetiva colaboração que resulte na identificação dos demais envolvidos na infração e na obtenção célere de informações e documentos que comprovem o ilícito sob apuração, a pessoa jurídica é beneficiada com o abrandamento de sanções.
Muitas vezes o acordo de leniência é confundido com o acordo de colaboração premiada, e o objetivo de ambos é até bastante idêntico, isto é, ajudar na identificação dos demais envolvidos na infração e na formação do arcabouço probatório. Todavia, tais institutos são diferentes. A colaboração premiada é firmada perante o Ministério Público ou o delegado de polícia e homologada pelo Poder Judiciário, enquanto que o acordo de leniência é celebrado por órgãos administrativos do poder executivo, sem apreciação pelo judiciário. Além disso, a colaboração premiada é possível tão somente para a elucidação de crimes, e os colaboradores devem ser pessoas físicas, não havendo impedimento que mais de uma pessoa física colabore e receba os benefícios. Já o acordo de leniência trata da colaboração da pessoa jurídica. Assim, a colaboração premiada se situa no campo do direito penal e quem se beneficia dela é a pessoa física, ao passo que o acordo de leniência está situado no direito administrativo, para benefício da pessoa jurídica, que pode ficar isenta de algumas sanções e ter a pena de multa reduzida.
De qualquer forma, acordos de leniência são, antes de tudo, instrumentos de investigação. Quando celebrados, devem ficar evidenciados quais os benefícios para a investigação, e em quais esferas de responsabilização. Por isso, é importante que o contexto dos fatos e os elementos de prova indicados sejam disponibilizados também à esfera criminal para as investigações da área.
Atualmente, são apontados dois tipos de acordos de leniência na legislação pátria, o previsto na Lei Antitruste, Lei 12.529/2011, e o previsto na Lei Anticorrupção, Lei 12.846/2013. A leniência antitruste é voltada ao combate de ilícitos administrativos e/ou penais contra a ordem econômica, como é o caso do cartel, que é, ao mesmo tempo, infração administrativa e criminal. O acordo é firmado pela Superintendência-Geral do CADE, tanto com pessoas jurídicas como físicas e os efeitos do acordo alcançarão administradores, dirigentes, empregados atuais e passados, bem como empresas do mesmo grupo econômico, desde que firmem o acordo em conjunto. Por seu turno, a leniência anticorrupção é mais restritiva, já que se aplica tão somente às pessoas jurídicas que cometam um rol específico de infrações, que se consubstanciam em atos lesivos à administração pública nacional ou estrangeira. Cabe à autoridade máxima de cada órgão ou entidade pública afeta às infrações cometidas a possibilidade de celebração de acordo com a pessoa jurídica que praticou a infração. No caso da União, é a Controladoria-Geral da União (CGU) a competente para a efetivação do acordo de leniência (PRADO, 2018).
O acordo de Leniência é disciplinado com bastante profundidade na Lei Anticorrupção, Lei 12.846/2013, regulamentada pelo Decreto 8.420/2015. O pedido de acordo deve partir da própria administração da empresa, que se compromete a identificar os envolvidos nas infrações de corrupção e oferecer as provas necessárias para as investigações.
Vale a menção de que acordos de leniência e programas de compliance são coisas diferentes, embora tenham o mesmo objetivo de combate à corrupção e às más práticas de conduta por parte das pessoas jurídicas. Ambos, leniência e compliance são ferramentas do direito em evolução para impor às pessoas jurídicas novas formas de atuação responsável, podendo servir como importantes fontes de informações para a investigação criminal.
4.4 Colaboração premiada
A colaboração premiada não se trata de nenhuma novidade, embora não tenha tido no passado o mesmo trato jurídico e nem merecido estudos aprofundados como na atualidade. Aliás, guardadas as devidas proporções e com a ressalva de que Jesus Cristo não era nenhum criminoso, a não ser na visão dos poderosos do seu tempo, a passagem bíblica em que Judas resolve entregar Jesus aos capitães e sacerdotes, remete a uma espécie de “delação” recompensada, como se observa na BÍBLIA (LUCAS, 3:6) :
Então Satanás entrou em Judas, o chamado Iscariotes, um dos doze discípulos, o qual foi ter com os principais sacerdotes e com os capitães da guarda do templo, a fim de combinar a melhor maneira de lhes entregar Jesus. Eles ficaram muito satisfeitos ao saberem que Judas estava pronto a auxiliá-los e prometeram-lhe uma recompensa. Assim, começou a aguardar qualquer oportunidade para lhes entregar Jesus sem dar nas vistas.
Na legislação pátria, a colaboração premiada é tratada desde o período imperial, conforme JESUS (2005):
No Direito Brasileiro, a "delação premiada" remonta às Ordenações Filipinas, cuja parte criminal, constante do Livro V, vigorou de janeiro de 1603 até a entrada em vigor do Código Criminal de 1830. O Título VI do "Código Filipino", que definia o crime de "Lesa Magestade" (sic), tratava da "delação premiada" no item 12; o Título CXVI, por sua vez, cuidava especificamente do tema, sob a rubrica "Como se perdoará aos malfeitores que derem outros à prisão" e tinha abrangência, inclusive, para premiar, com o perdão, criminosos delatores de delitos alheios.
Talvez não guarde qualquer relação com a passagem bíblica acima citada, mas ainda hoje a colaboração premiada levanta calorosos debates quanto à sua aplicação pelo Estado. Aponta-se que uma das principais questões que envolvem a colaboração premiada se situa no campo ético, pois o colaborador é um traidor e a palavra desleal de um traidor interessado em obter prêmio carece de confiabilidade. Além disso, com a colaboração premiada o Estado exalta a traição, transparecendo que os fins justificam os meios e promovendo um pacto entre criminosos e autoridades (MASI, 2015.)
No mesmo sentido, aduz-se que a colaboração premiada se trata de uma traição bonificada que demonstra a falência do Estado no combate ao crime organizado, de modo que, para obter êxito nas investigações, o legislador premia o traidor, oferecendo vantagens e manipulando os parâmetros punitivos. O Estado lança mão de meios antiéticos e imorais, estimulando a deslealdade e a traição, para atingir resultados que, por incompetência, não seriam alcançados (BITENCOURT, 2017).
Por outro lado, considera-se que apesar de ser uma modalidade de traição institucionalizada, falar-se em ética de criminosos é algo extremamente contraditório, sobre tudo porque tais grupos só têm valores próprios e seguem suas próprias leis (LIMA, 2014).
Em termos conceituais, HABIB (2018, p. 862) define a colaboração premiada como “um acordo que o investigado ou réu faz com o Estado, no sentido de obter um benefício em troca de informações que transmite”.
Do ponto de vista processual, interessante contribuição é apresentada por ANSELMO (2016, P. 31):
De forma sintética, é possível resumir a colaboração premiada como um meio de obtenção de prova, com a devida regulação em lei, que implica uma confissão que se estende aos coautores e partícipes e tem como pressuposto a renúncia ao direito ao silêncio, implicando, por outro lado, na perspectiva premial, o recebimento de benefícios por parte do Estado.
CÂMARA (2018) faz uma leitura da colaboração premiada como instrumento negocial, cooperativo, em consonância com aquilo que entendemos no presente estudo.
A colaboração premiada constitui mecanismo jurídico de participação dialogal voluntária e colaborativa. Mas, para que se possa obter efetivo concurso colaborativo do investigado, haverá de se lograr estabelecer uma base consensual mínima. Dito de outro modo, o instituto em apreço, se não pode categorizar-se rigorosamente como puro mecanismo de justiça conflitual, reclama necessário diálogo negocial, principalmente com vista à construção de um acordo de cooperação, cujos termos serão objeto, não raro, de exaustivas tratativas entre acusação e defesa.
No plano dos tratados internacionais, a colaboração premiada encontra guarida na Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, conhecida como Convenção de Palermo, aprovada na Assembleia Geral da ONU em 2000, internalizada no direito brasileiro pelo Decreto nº 5.015, de 12 de março de 2004. Referida Convenção, no seu artigo 26, propõe a adoção de medidas, pelos Estados Partes, a fim de encorajar integrantes de organizações criminosas a colaborarem com as autoridades, prestando informações para as investigações e a produção de provas, aconselhando a conferência de benesses ao colaborador, tais como redução da pena, imunidade e proteção.
Por seu turno, a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção (Convenção de Mérida), adotada pela Assembleia Geral da ONU em 2003, e interiorizada no ordenamento pátrio por meio do Decreto 5.687, de 31 de janeiro de 2006, traz em seu artigo 37 medidas de incentivo à colaboração premiada contra a corrupção, propondo também benefícios ao colaborador quando a colaboração for útil à investigação, à formação da prova e à recuperação do produto do crime.
No Brasil, hodiernamente, vários diplomas cuidam do tema da colaboração premiada, ainda que alguns de forma singela, a começar pela Lei dos Crimes Hediondos, Lei 8.072/1990, que em seu artigo 8º, parágrafo único, prevê a redução de pena para o participante ou associado que denunciar à autoridade a associação criminosa voltada à prática de crimes hediondos, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins ou terrorismo, possibilitando o seu desmantelamento.
A Lei de Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, Lei 7.492/1986, preconiza em seu artigo 25, § 2º, alterado pela Lei 9.080/1995, que nos crimes cometidos contra o sistema financeiro nacional, por quadrilha (associação criminosa) ou em coautoria, o coautor ou partícipe que confessar espontaneamente, revelando à autoridade policial ou judicial, toda a trama delituosa, terá a pena reduzida.
A Lei 8.137/1990 também sofreu alteração pela Lei 9.080/1995, passando a dispor no artigo 16, parágrafo único, que nos crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo, quando cometidos em quadrilha (associação criminosa) ou coautoria, o coautor ou partícipe que confessar espontaneamente e revelar toda a trama delituosa à autoridade policial ou judicial, terá sua pena reduzida.
A Lei 9.807/1999, que trata da proteção às vítimas e testemunhas ameaçadas e aos acusados ou condenados que tenham colaborado com a investigação ou o processo penal, apresenta uma série de prescrições relacionadas ao colaborador, incluindo benefícios que vão desde a redução da pena até o perdão judicial com consequente extinção da punibilidade, se cumpridos os requisitos estabelecidos, além de medidas de segurança e proteção.
Na Lei de Lavagem de Dinheiro, Lei 9.613/1999, alterada pela Lei 12.683/2012, no artigo 1º, § 5º, há previsão de redução da pena, com regime de cumprimento semiaberto ou aberto, e até mesmo não aplicação de pena, ou substituição da privativa de liberdade por restritiva de direitos, se o autor, coautor ou partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais, à identificação dos autores, coautores e partícipes, ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime.
A Lei 12.850/2013, conhecida como Lei do Crime Organizado ou Lei de Organizações Criminosas, é certamente a que disciplina de maneira mais completa o instituto da colaboração premiada, em especial com as alterações decorrentes da Lei 13.964/2019, servindo de baliza para a aplicação do instituto nas demais leis que o preveem. Já no artigo 3º, inciso I, da lei em comento, a colaboração premiada é relacionada como um meio de obtenção de provas que pode ser utilizado em qualquer fase da persecução penal, ou seja, durante a investigação criminal, a ação penal, e até mesmo depois da condenação, enquanto não estiver extinta ou exaurida a pena. Destaca-se que a colaboração premiada resulta na renúncia do colaborador, perante seu defensor, ao direito de permanecer em silêncio, sujeitando-se, inclusive, ao compromisso de dizer a verdade.
Quanto à legitimidade para propor o acordo de colaboração premiada, a previsão legal que conferiu tal prerrogativa ao delegado de polícia foi alvo de críticas, como nas palavras de ARAS (2015), para quem a permissão “é um contrassenso, já que delegados não integram a relação jurídica processual; e não serão partes de eventual ação penal.”
Todavia, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5.508, considerou constitucional a possibilidade de delegados de polícia realizarem acordos de colaboração premiada na fase do inquérito policial. Prevaleceu o entendimento conforme o voto do relator, Ministro Marco Aurélio, segundo o qual a formulação de proposta de colaboração premiada pela autoridade policial como meio de obtenção de prova não interfere na atribuição constitucional do Ministério Público de ser titular da ação penal e de decidir sobre o oferecimento da denúncia.
Desta forma, resta superada a discussão, ficando assentado que o delegado de polícia, como autoridade presidente do inquérito policial, está legitimado a conduzir acordo de colaboração premiada, devendo, obrigatoriamente, o Ministério Público opinar, e cabendo ao juiz avaliar a proposta e homologar ou não o acordo.
Faz-se mister ponderar sobre o valor das informações prestadas em acordo de colaboração premiada. Como meio de obtenção de prova, a colaboração não tem força de prova, devendo as informações serem corroboradas por outros elementos para que se revistam de credibilidade. Assim, não é possível sentença condenatória, recebimento de denúncia e, nem mesmo, deferimento de medidas cautelares com base unicamente na colaboração premiada.
Contudo, ainda que limitada a validade da colaboração à comprovação da verossimilhança das informações do colaborador, na fase de investigação criminal, o acordo de colaboração premiada representa importante meio de obtenção de provas, podendo ser avençado com o delegado de polícia no inquérito policial, ou com o Ministério Público, revelando-se verdadeiro instrumento cooperativo na repressão à corrupção e demais crimes a ela relacionados, como ficou bem demonstrado no desenrolar das investigações da conhecida “Operação Lava-jato”.