RESUMO: O presente artigo tem por objetivo analisar a importância dos institutos do whistleblowing, compliance criminal, acordo de leniência e colaboração premiada para a investigação criminal no combate à corrupção e crimes correlatos. A metodologia utilizada foi a pesquisa bibliográfica, com a leitura de livros, decisões judiciais, artigos científicos e outros trabalhos acadêmicos. Parte-se da verificação do estágio atual da corrupção no Brasil, passa-se por aspectos gerais da investigação criminal, até a abordagem e distinção das figuras do reportante de boa-fé e do colaborador premiado. Procura-se situar os mecanismos do compliance criminal e do acordo de leniência, reconhecendo-os como importantes para o Estado-Investigação no enfrentamento à corrupção, à lavagem de dinheiro e outros crimes conexos. Permite-se, com a pesquisa, entender a relevância dos mecanismos cooperativos para a investigação criminal anticorrupção.
PALAVRAS-CHAVES: Corrupção. Investigação criminal. Mecanismos cooperativos.
1 introdução
A corrupção é um dos grandes males da atualidade. Se até algum tempo atrás, pelo menos no Brasil, as pessoas não se davam conta do quão danosos são os atos corruptos, atualmente essa consciência já existe. Do ponto de vista criminal então, nunca se vivenciou tantas investigações e prisões, principalmente de políticos e empresários. Muito desse avanço na repressão à corrupção se deve à especialização dos investigadores e ao aprimoramento dos instrumentos de investigação criminal. Vislumbrando-se a necessidade de aprofundamento a respeito do tema, teve origem este estudo, cujo objetivo principal é analisar a importância dos mecanismos cooperativos para a investigação criminal no combate à corrupção e crimes correlatos.
Parte-se da hipótese de que mecanismos como o whistleblowing, compliance criminal, acordo de leniência e colaboração premiada são importantes aliados do Estado-Investigação na repressão à corrupção e crimes relacionados. A pesquisa realizada em livros, decisões judiciais, artigos e trabalhos acadêmicos foi conduzida no sentido de confirmar a hipótese ou rechaçá-la, de acordo com a realidade descoberta.
A primeira parte do trabalho contém a análise do estágio atual da corrupção no Brasil, ponderando-se sobre a tese da reconfiguração cooptada do Estado - que reflete a infiltração da criminalidade organizada no aparato estatal; e sobre a criminalidade institucionalizada - espécie de institucionalização da fraude e da corrupção, abençoada pelos poderes públicos. Cuida-se, também, do apontamento das implicações penais decorrentes da corrupção e crimes correlatos, sem a análise detida de tipos penais, por não ser objetivo do trabalho, mas com a sintetização dos principais delitos e leis que atribuem responsabilização criminal àqueles que corrompem, são corrompidos, fraudam licitações, lavam dinheiro da corrupção, entre outras disposições específicas.
Seguindo a linha proposta, o segundo capítulo cuida de aspectos gerais da investigação criminal anticorrupção, desde o inquérito policial como procedimento de Polícia Judiciária (Polícia Federal e Polícias Civis) e o procedimento de investigação criminal do Ministério Público, até a investigação criminal defensiva a cargo da advocacia. Também são diferenciados meios de prova e meios de obtenção de prova, além do trato evolutivo da investigação criminal, com as provas tecnológicas e a especialização das unidades investigativas.
Na terceira parte do trabalho são tratados especificamente os modernos mecanismos de cooperação, sempre com enfoque para a investigação criminal. Assim, são apresentados e estudados o whistleblower (reportante/denunciante de boa-fé); o criminal compliance (programa de conformidade às normas criminais); o acordo (ou programa) de leniência; e a colaboração premiada. Procura-se mostrar cada um desses mecanismos como aliados dos órgãos incumbidos da persecução penal, notadamente daqueles responsáveis pela fase de investigação criminal.
Conceitos, previsões legais, diferentes entendimentos e concepções são apresentados durante o estudo, possibilitando a construção de um convencimento justificado que é exposto ao final da pesquisa, sempre respeitando as opiniões contrárias e com a consciência de que não se esgotou o assunto, o que nunca foi pretensão.
2 o estágio atual da corrupção no brasil e as implicações penais
O estudo do fenômeno da corrupção é importante em razão das repercussões dos atos corruptos na sociedade. Talvez, nunca tenha havido tamanha percepção social quanto aos efeitos da corrupção, que hoje se compreende como um tema multidisciplinar, cuja análise pode ser feita sob diversas perspectivas.
O enfoque que se pretende dar ao estudo neste capítulo, diz respeito à maneira como o Estado tem sido submetido a agentes corruptos, muitas vezes associados de forma organizada em grupos que saqueiam os cofres públicos. Também serão apontadas algumas das leis penais brasileiras que preveem crimes de corrupção ou outros delitos correlacionados cada vez mais frequentes.
2.1 O estágio atual da corrupção no Brasil
Etimologicamente, o termo corrupção surgiu do latim corruptus, que significa o ato de quebrar aos pedaços, decompor, deteriorar algo. Na língua portuguesa, corrupção pode significar decomposição, putrefação, adulteração, ato de corromper, suborno, uso de meios ilícitos para obtenção de benefícios.
No Brasil, a corrupção nunca esteve tão em evidência, muito graças às recentes investigações realizadas pela Polícia Federal e às denúncias oferecidas pelo Ministério Público Federal. Setores que até então pareciam inatingíveis pelas investigações criminais, como os altos escalões da política e o alto empresariado, passaram a sentir na pele os efeitos da lei penal, querendo parecer que, finalmente, a lei é para todos na realidade brasileira, e não apenas na ficção.
Mas, se hoje há essa percepção quanto aos malefícios da corrupção, nem todos a viram, ao longo do tempo, como maléfica. Na década de 1960, por exemplo, uma hipótese teórica relacionou a corrupção, positivamente, ao crescimento econômico. Essa corrente, baseada nos trabalhos de Leff, Nye e Huntington, defendeu que a corrupção funcionaria como um óleo lubrificador das engrenagens do Estado, fazendo-as funcionarem melhor em um sistema burocrático rígido, por isso, os benefícios da corrupção poderiam até superar os seus custos (MENEZES, FERNANDEZ e CARRARO, 2018).
Nesse sentido, a corrupção seria o estímulo, o azeite necessário para destravar os setores públicos. Do ponto de vista apresentado, a corrupção propiciaria vantagens recíprocas, pois o agente público teria um ganho econômico, o Estado seria mais efetivo, e o particular receberia a contraprestação esperada.
No entanto, essa perspectiva positiva quanto à corrupção, por razões óbvias não prosperou. O fenômeno, ainda que não tenha recebido a reprovação devida ao longo do tempo, hoje está associado aos seus significados mais depreciativos, merecendo repulsa social e repressão penal.
Nessa perspectiva e na linha do estudo aqui proposto, bastante apropriado o conceito de corrupção dado por ZAFFARONI (1990, p. 371):
Por corrupção deve-se entender a relação que se estabelece entre uma pessoa com poder decisório estatal e uma outra pessoa que opera fora deste poder. O objetivo desta relação é uma troca de vantagens, onde ambas obtêm incremento patrimonial, em função de um ato (ou omissão) da primeira pessoa em benefício da segunda.
Esse entendimento nos remete à relação promíscua estabelecida entre o público, por meio de alguns agentes, e o privado, normalmente na figura de detentores de grande poder econômico.
Atualmente, repisa-se, não há dúvidas entre os estudiosos quanto às graves consequências advindas do fenômeno da corrupção, dentre as quais se destaca a falta de legitimidade social dos políticos, a violação omissiva permanente e crescente dos direitos fundamentais, bem como o enfraquecimento do Estado de Direito, inclusive, com a captura de parte dos agentes públicos ocupantes dos mais altos cargos pelo crime organizado (PINHEIRO e PINHEIRO, 2019, p. 37).
Aliás, essa captura estatal PEREIRA (2017) chama de reconfiguração cooptada do estado, definindo-a como:
Processo no qual setores criminosos cooptam ou são cooptados por agentes privados ou públicos para modificar e utilizar as instituições de determinado Estado, cenário que fortalece as organizações criminosas, que passam a ter em seus quadros pessoas que laboram criminosamente para obtenção de lucros advindos da corrupção e outros tantos crimes, como a lavagem de dinheiro e a fraude a processos licitatórios.
Vê-se, pois, que a Reconfiguração Cooptada do Estado se apresenta no plano da criminalidade organizada, como uma forma de o crime organizado se infiltrar no aparato estatal, buscando vantagens não apenas econômicas, mas também penais, políticas e de legitimação social. Trata-se da organização criminosa entranhada no Estado.
Nesse prisma, cada vez mais se tem percebido que os atos de corrupção mais danosos não são aqueles praticados isoladamente, individualmente ou em concurso eventual, que refletem a corrupção endêmica impregnada na cultura brasileira, mas sim aqueles praticados por grupos que têm na corrupção um modo de fazer negócios com os bens e interesses públicos, a odiosa corrupção sistêmica.
Sobre corrupção endêmica e corrupção sistêmica, embora nem sempre sejam diferenciadas, importante pontuar que a primeira pode ser definida como uma espécie de doença viral, que afeta tudo e a todos, muitas vezes representada pelo famigerado “jeitinho brasileiro” (FAZZIO JUNIOR, 2017). A corrupção endêmica faz parte do nosso cotidiano, não implica, via de regra, danos elevados em cifras e demonstra o aspecto dominante de subdesenvolvimento cultural do nosso país. Já a corrupção sistêmica seria aquela impregnada na máquina estatal, com potencial de atingir número indeterminado de pessoas, afetando direitos fundamentais. Ela, a corrupção sistêmica, envolve valores elevados e revela estruturas com capacidade de controle sobre a gestão pública, a política e outros setores relevantes.
Assim que, a partir das experiências propiciadas pela operação Lava-jato, PONTES e ANSELMO (2019) identificaram uma nova espécie de criminalidade, a qual denominaram criminalidade institucionalizada. De acordo com os autores:
O crime institucionalizado é um sistema de fraudes abençoado pelo poder central do país e abençoado por uma rede de apoio que percorre os Três Poderes do Estado. Poderíamos tentar definir a delinquência institucionalizada como os crimes cometidos por um grupo em posição central e privilegiada dentro do poder público e dos establishments estatal e empresarial.
Ainda conforme os autores, ao contrário da organização criminosa convencional, o crime institucionalizado não está atrelado a atividades escancaradamente ilegais, como o tráfico de drogas, de armas, a prostituição, o tráfico de pessoas ou o jogo ilegal. Esse tipo de crime está entranhado, na verdade, na plataforma oficial, nas três esferas no estamento público, nos ministérios e nas secretarias, nas atividades legislativas e normativas, nas empresas públicas, nas estatais, na política partidária e nas regras eleitorais para prospectar e desviar recursos do erário. O faturamento desse crime provém dos contratos de serviços e obras, das concorrências públicas, dos aluguéis de prédios para órgãos estatais, dos repasses para programas de governo. É uma atividade infinitamente mais lucrativa e segura do que qualquer negócio ilegal convencional. Nessa perspectiva, enquanto o crime organizado coopta ou infiltra um agente numa unidade policial, num posto de fiscalização da fronteira, num aeroporto ou em outro setor público, o crime institucionalizado indica e nomeia dezenas de autoridades que servem aos seus propósitos tanto na empreitada criminosa em si como na tomada de medidas que garantem a impunidade desses grupos. Logo, o crime organizado atua de fora para dentro do Estado, enquanto que o crime institucionalizado atua de dentro do poder central. O crime organizado age à margem da lei, já o crime institucionalizado atua “dentro da lei”, que muitas vezes é de sua criação (PONTES e ANSELMO, 2019).
Acende-se, assim, uma luz que alerta para como alguns crimes podem ser cometidos sob o falso manto da legalidade, e para como essa forma perversa de atuação atinge violentamente a sociedade, nos seus mais diversos setores. Fica clarividente, também, a grande dificuldade de serem levadas a efeito investigações para apuração dessa forma criminosa, porque além da falsa aparência de legalidade dos atos de corrupção, as investigações precisam superar a blindagem em torno dos núcleos de poder, além das prerrogativas funcionais de alguns corruptos e corruptores.
É bom lembrar, no entanto, que apesar da importante contribuição a respeito dessa nova figura da criminalidade institucionalizada, a lei aplicável à espécie é, uma vez preenchidos os requisitos estabelecidos, a das Organizações Criminosas, Lei 12.850/2013, não havendo uma lei específica para o chamado Crime Institucionalizado, porque este não é mais do que o aperfeiçoamento das organizações criminosas.
Outro fator que merece destaque é a relação de pessoas jurídicas como beneficiárias de cifras astronômicas obtidas mediante corrupção de setores estatais. Não são apenas pessoas físicas que se valem das fraudes para enriquecer ilicitamente. Pessoas jurídicas se tornaram patrocinadoras de políticos e de partidos, e destinatárias de bens e valores ilícitos dissimulados em contratos viciados.
Ter a visão desse cenário é importante para o estudo da corrupção do ponto de vista macro, notadamente aqueles atos que envolvem organizações ou instituições criminosas, e também quando há participação de pessoas jurídicas.
Há muito superamos a fase em que um particular subornava um funcionário público para obter vantagem pessoal em determinado ato administrativo. Também já ultrapassamos a fase de infiltração do crime organizado no poder estatal. Atualmente, a corrupção está institucionalizada, em todos os poderes estatais, ocorrendo tanto de fora para dentro, como de dentro dos poderes para fora dos entes estatais.
Feita essa análise inicial do panorama atual da corrupção no Brasil, passar-se-á ao apontamento de algumas leis brasileiras que contêm delitos relacionados à corrupção. Assevere-se que não cabe neste trabalho a análise detida de tipos penais, por não ser seu escopo.
2.2 A corrupção na legislação brasileira: breves apontamentos das implicações penais
Do ponto de vista do direito penal, o diálogo sobre a corrupção deve iniciar pelo Código Penal, mais especificamente no Título XI, Capítulos I, II e II-A da parte especial, onde estão previstos os crimes contra a administração púbica. Desses, os delitos de corrupção ativa e corrupção passiva são os mais comuns e quase sempre puxam a fila dos demais crimes relacionados. A prestação de “favores” e o recebimento de vantagens indevidas têm sido a mola propulsora das ações de muitos agentes públicos, que mercadejam os bens e interesses públicos com pessoas físicas e jurídicas de maior poderio econômico.
Todavia, a realidade atual tem mostrado outros crimes que se relacionam muito intimamente com os atos de corrupção. Os crimes licitatórios, previstos na Lei 8.666/1993, por exemplo, representam uma das principais formas de desvio de dinheiro público. As fraudes nas licitações se tornaram quase que a norma em muitas das contratações públicas. Empresas patrocinam campanhas eleitorais para depois, por meio de licitações fraudadas, recuperarem o investimento e ainda obterem lucros vultosos. Não raramente, organizações criminosas se formam para controlar os certames e dividir os contratos públicos e os recursos alcançados ilicitamente.
De outro modo, como a corrupção proporciona elevados ganhos de capital e a ocultação ou dissimulação da origem, localização e movimentação desses valores obtidos de forma ilícita acaba sendo uma necessidade. Daí que comumente os crimes previstos na Lei de Lavagem de Dinheiro, Lei 9.613/1998, são decorrência lógica dos atos de corrupção.
Intimamente relacionado à corrupção e à lavagem de dinheiro, está o delito de evasão de divisas previsto na Lei 7.492/1986. A propósito, vale o esclarecimento de que os crimes da Lei 9.613/1998 e da Lei 7.492/1986 não se confundem. O tipo penal de lavagem de dinheiro depende da prática de uma infração penal antecedente. A evasão de divisas não. Ademais, enquanto no crime de evasão de divisas tutela-se a regular execução da política cambial, no crime de lavagem de dinheiro o bem jurídico penalmente protegido é a administração da justiça ou a ordem econômica (FORNAZARI JUNIOR, 2008).
No âmbito tributário, a Lei 8.137/1990, além da preocupação com a sonegação de tributos, tipifica a corrupção do funcionário público que exige, solicita ou recebe vantagem para deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, ou cobrá-los parcialmente. O não recolhimento de tributos por grandes empresas gera prejuízos imensuráveis à coletividade, e não esporadicamente conta com a benevolência do Estado.
O Decreto-Lei nº 201/1967, que dispõe sobre a responsabilidade dos prefeitos e vereadores, traz uma série de condutas de má gestão dolosa dos bens e recursos públicos que implicam responsabilização penal. Nada incomum que algumas dessas condutas sejam motivadas pelo recebimento de vantagens pelo agente público, sejam elas financeiras ou políticas.
Malgrado a corrupção seja normalmente relacionada ao serviço público, a corrupção privada é uma realidade que já encontra, inclusive, previsão penal no ordenamento jurídico brasileiro. A Lei 9.279/1996, por exemplo, ao tratar da concorrência desleal, tipifica tanto a corrupção ativa quanto a corrupção passiva do empregado que dá ou recebe vantagem, faltando ao dever do emprego, para beneficiar ou prejudicar concorrente.
E não é só, o Estatuto do Torcedor, Lei 10.671/2003, com as alterações da Lei 12.299/2010 e 13.155/2015, também prevê hipóteses de corrupção fora do espaço público. O crime se relaciona à solicitação, à aceitação, ou à promessa de vantagem para que seja falseado ou alterado o resultado de competições esportivas ou eventos a ela associados. Como se sabe, os eventos esportivos são oportunidades para o ganho de grandes valores, e escândalos da espécie já foram noticiados em nosso país, a exemplo daquele que ficou conhecido como “A Máfia do Apito”, referente à influência da arbitragem no resultado de jogos do campeonato brasileiro de 2005, cujo campeão oficial foi o Corinthians, mas o campeão moral, o Internacional de Porto Alegre. E não só, as chamadas “malas pretas”, ou seja, o incentivo em valor dado por uma equipe a outra para que esta perca o jogo, beneficiando a primeira, nunca foi novidade no futebol.
Outra lei cujas previsões típicas penais têm encontrado íntima relação com a corrupção é a 12.850/2013, Lei do Crime Organizado. Como já mencionado alhures, o crime organizado está cada vez mais infiltrado no aparato estatal, fenômeno denominado reconfiguração cooptada do Estado. Mais que isso, fala-se já em criminalidade institucionalizada, aquela em que instituições criminosas atuam de dentro do poder, nomeando agentes públicos, fazendo leis, delineando decisões judiciais, enfim, atuam como se fossem o próprio Estado.
Além disso, facções criminosas com estruturas de verdadeiras empresas do crime, algumas até multinacionais, tentam se estabelecer como um Estado paralelo, que dita as próprias leis e influi, seja pelo poderio econômico seja pelo temor que impõem, na tomada de decisões nas esferas dos poderes estatais.
Outros reflexos da corrupção são sentidos no viés eleitoral. A legislação eleitoral contempla tipos penais que dizem respeito a atos de corrupção, apesar de que as penas, em quase todos, são inócuas. O grande problema é que o abuso do poder econômico afasta a possibilidade de eleições justas, por isso deve ser combatida a falsidade ideológica em campanha eleitoral, popular “caixa 2”, especialmente porque, não raro, os valores omitidos são provenientes de atos de corrupção.
Enfim, a corrupção caminha ladeada de outros delitos que envolvem não só pessoas físicas, mas também pessoas jurídicas. Ademais, se no passado os crimes eram praticados principalmente de forma individual, atualmente a regra tem sido a associação de pessoas e empresas que dividem as tarefas criminosas e potencializam os lucros espúrios.
Por isso, a apuração desses crimes tem exigido bastante das instituições incumbidas da persecução penal, especialmente daquelas que realizam a investigação criminal.